時事の事件と歌詞の引用

　先日、北海道新聞の記者さんから、この記事の件で、電話でインタビューを受けました。正確に伝わったかわからないので、法的な面についてメモランダム的に書いてみることにします。

　まず、「歌詞」だからといって「引用」の対象にならないわけではありません。著作権法第３２条の規定は、適法な引用の客体から「歌詞」を除外していないからです。加戸守行「著作権法逐条講義（三訂新版）」２３４頁には「報道の材料として著作物を引っ張ってくる場合」を、その引用が「公正な慣行に合致する場合」の例として掲げていますから、「報道の材料として」歌詞の一部を引用することはおそらく適法なのでしょう（たとえば、松本零士対槇原槇原敬之との間での「盗作騒動」の関係で報道各社は槇原さんの作詞した歌詞を普通に引用していたことは、記憶に新しいかと思います。）。

　また、著作権法４１条は、

写真、映画、放送その他の方法によって時事の事件を報道する場合は、当該事件を構成し、又は当該事件の過程において見られ、若しくは聞かれる著作物は、報道の目的上正当な範囲内において、複製し、及び当該事件の報道に伴って利用することができる。

と定めています。加戸・前掲２６７頁は、「その他の方法には、新聞・雑誌における文章記事報道や有線放送におけるニュース報道などがございましょう」とありますから、大元の北海道新聞の記事報道がこれに当たることは明らかですが、そのウェブ版についても

、「有線放送におけるニュース報道」と似たようなものですから、「その他の方法」に含まれるというべきでしょう。

　この記事では、報道された「時事の事件」というのは幌南小学校の（最後の）入学式であって、「Ｔｏｍｏｒｒｏｗ（トゥモロー）」という曲が歌われたということもこの「事件」を構成しているということができるように思います（北海道新聞の記者さんのお話を窺っている限りにおいては、その場面でそのような歌詞を含む曲が歌われたということ自体が、記事で伝えようとしていることとの関係で重要な意味を持つとのことでしたし。）。

　まあ、JASRACがそういう理論構成を認めないのはその職責上仕方がないとして（４１条にあたるかどうかは異論のあり得る話ですし。）、JASRACと法廷闘争をしてでも戦わず、あっさり歌詞の引用部分をウェブ版では削除してしまった北海道新聞は情けないなあとは思ったりします。JASRAC との法廷闘争すら尻込みをする人たちが権力と戦う云々と大きなことを言ってみてもなあとの思いは拭い去れないのです。

新たなディープリンク違法論

　外国法共同事業ジョーンズ・デイ法律事務所編「Ｑ＆ＡでスッキリわかるＩＴ社会の法律相談」（清文社・2007）148頁以下で、相変わらずのフレームリンク違法論が繰り広げられています。

　浅野絵里弁護士は同書の中で、

　フレームリンクにより、フレーム内に表示された他社ホームページの文書や画像については、リンク先のURLが表示されないことになり、リンク元である自社ホームページの文書であるという誤解を生じる可能性があります。画面上、リンク先の著作権表示がなされず、リンク元のURLや著作者のみが表示される場合には、氏名表示権（著１９）を侵害するものと考えられます。

と述べておられるのですが、私が知る限り、URLがコンテンツの著作者の変名として一般に認識されているということはありません。従って、フレームリンクによりリンク先のURLを表示しないこととしたからといって氏名表示権侵害になるということは到底考えられないと言うべきでしょう。

　また、浅野弁護士は、

　画面上、自社ホームページ内部に他社ホームページがその一部であるかのように表示される形態となることは、他社ホームページの内容に変更、切除その他の改変を行ったものとして、同一性保持権（著20）を侵害することになると考えられます。

とも述べていますが、「他社ホームページ」の周辺に自社ホームページのフレームが表示されるにすぎないのに、 「他社ホームページの内容に変更、切除その他の改変を行った」ことになるという結論を説明抜きで押し切ってしまうのは凄いと言わざるを得ません。

　なお、浅野弁護士の凄さは、

　営業主体の誤認に関しては、たとえば他人のホームページのトップページではなく、そのホームページ内にある次の階層にある他ページ内の文書や画像に直接リンクをはる（いわゆるディープリンク）ことにより、そのページがリンク元の自社ホームページと営業主体の誤認混同を生じさせる場合、不正競争行為として問題が生ずることになります。

といっているところにも現れています。

　2007年に発行された書籍で「ディープリンク違法論」にお目にかかれるとは思っても見ませんでしたが、それ以上に、他社のコンテンツについて自社のものであるとの誤認を生じさせることを不正競争行為に含める見解があるというのも新鮮です。通常、不正競争行為としての誤認混同行為は、自社の商品又は営業を、他社の周知商標を用いて、当該他者の商品又は営業と誤認混同させることを指すのですが、浅野弁護士は逆のベクトルの誤認混同行為も不正競争行為に取り込むようです。いったい何号の不正競争行為なのでしょう。

カラオケ業者の不当利得？

　JASRACがカラオケスナック等に使用料相当金を突然がさっと請求した事案について裁判所の判決を見ると、ふと奇妙なことに気がつきます。不法行為（著作権侵害）に基づく損害賠償請求が一部時効消滅により却下されているのに、使用料相当金を不当利得としてそのJASRACへの返還をカラオケスナック等に命じている例が散見されるのです。

　不法行為に基づく損害賠償請求権は、加害者及び損害を知ったときから３年で時効消滅します。従って、JASRACの調査員がその店にカラオケ設備が備えられておりかつこれが客の用に供されていることを把握してから３年間が経過した後は、訴え提起の日から３年以上前の分については原則として時効消滅しているということになります（但し、時効期間経過前に裁判外で催告をしていた場合は、催告の日から６ヶ月以内に訴訟を提起した場合に限り、時効消滅を免れます。逆にいえば、訴えの提起の日から半年以内に内容証明郵便等で使用料相当金の支払いを催告していた場合には、その催告日の３年前以降の分については時効消滅していないということになります。）。

　これに対し、不当利得返還請求権は、債務者に不当利得が生じたときから１０年で時効消滅します。だから、いくつかの下級審裁判例がそうしているように、これらカラオケスナック等（Ｙ）がJASRAC（Ｘ）に無断でカラオケ業を営んだ場合にＹに使用料相当の不当利得が発生しているとするならば、訴え提起の日から１０年前以降の分についてなおも請求できるということになります。しかし、よく考えてみると、これはおかしな話です。

　ＸのＹに対する不当利得返還請求権の要件事実は、

1. Ｙに利得が発生したこと
2. Ｘに損失が生じたこと
3. 1.と2.との間に因果関係があること
4. 1.〜3.につき法律上の原因がないこと

の４点です。

　では、ＹがＸの許諾を得ることなしにカラオケスナックを営みその管理の下で客にＸの管理著作物を歌唱させたことにより、ＸはＸの定める著作物使用料相当の損失を被ったのでしょうか。

　まず、著作権法１１４条３項は「著作権者又は著作隣接権者は、故意又は過失によりその著作権又は著作隣接権を侵害した者に対し、その著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができる。」と規定しており、ここでいう「損害」は「賠償」の対象としての「損害」をいうことは明らかです。従って、不当利得返還請求（７０３条等）の対象となる「損失」の額について同項を適用して「みなし」を行うことはできません（７０４条後段の「損害」は「賠償」の対象ですから、これを賠償する義務の本質は不法行為であり、３年で時効消滅します。）。

　従って、ＸがＹに対し不当利得の返還請求を行うためには、Ｙが営利目的でその管理の下で客に管理著作物を歌唱させたことによりＸに実際に生じた「損失」の価額を具体的に主張立証しなければなりません。従来の下級審裁判例は、使用料（それも包括的利用許諾契約が締結された場合の月額使用料率！）相当の損失がＸに生じたと漫然と認定してきたわけですが、上記Ｙの行為によりＸの売上げ等は減少しませんし、ＸはＹに対して使用料相当損害金を請求しうるわけですから、使用料相当の損失がＸに生じたと見るのはおかしいのではないかと思います（損害賠償義務を不法行為者が任意に履行してこないことをもって「損失」と解して不当利得返還請求権を認めてしまうと、不法行為について短期消滅時効を特別に定めた趣旨が蔑ろになってしまいます。）。

コミックレンタルについてのインタビュー

　フジテレビ系のスーパーニュースから、コミックレンタルについての取材を受けました（利益相反で問題にならないように、永野商店の了解済みです。森進一問題の時は私は部外者だったので取材はお断りしましたが、コミックレンタルについては、私自身が、貸与権の書籍・雑誌への拡張を強く反対していたものですから、無碍に断りづらかったので、こちらの取材はお受けしました）。

　使ったとしても２０秒程度だといわれていますし、実際に使われるかどうかはわかりませんが（スーパーニュースが放送される時間にテレビを見ることができる環境におかれることはないので）、まあ、長野翼アナから直接インタビューを受けたし^（注１）、良いことにしておきましょう。

注１　女子アナについては、大学時代のサークルの後輩である下平さやかさん（私が５年生の時の１年生なので、彼女が１年生の時から直接知っているのです。）を陰ながら応援するに留めているのですが。

「Theo(テオ)」のグランドオープン

　「 弁護士専用貸しオフィス「Theo(テオ)」をグランドオープン」とのことです。

「Theo(テオ)」は、2007年10月の、法科大学院を卒業し司法修習を終了した弁護士が大量に新規参入する時代を見据えて開始するサービスです。

とのことなのですが、家賃を払えるのでしょうか。司法修習を終了したばかりの弁護士って、中坊公平・元弁護士のように親御さんから優良な顧問先を回してもらえる等のごく恵まれた方を除くと、国選弁護とか当番弁護とかの報酬プラスα程度しか個人事件収入がないものなのですが。かといって、コクヨもトールも弁護士ではないので、事件斡旋をすると、弁護士法に違反してしまいますし。

　それはともかく、

会議室や法律書を集めた図書スペースを備えている他、来客者への対応や電話取次ぎ、ホームページ作成や事務補助など各種サービスも提供し、弁護士業務を強力にサポートします。

との点ですが、著作権侵害にあたるのではないかと人ごとながら心配してしまいます。

　図書スペースの蔵書を各弁護士の専用スペースへ一時的に持ち込むことを認めると、書籍の「貸与」とされる危険があります。この場合、「Theo」は図書スペースがあることを売りにして賃借人を集めていますので、この書籍の貸与は営利目的とされる可能性大です。

　かといって、図書スペースにコピー機を設置して入居弁護士にセルフサービスで必要部分をコピーさせるとなると、いわゆるカラオケ法理によって、コピー機の設置者であるコクヨが複製の主体とされる危険があります。この場合、複製の主体と複製物の使用の主体が異なるとして、私的使用目的の抗弁（著作権法30条１項）が成り立たない可能性があります。かといって、「Theo」は図書スペースが著作権法31条１項にいう「図書館その他の施設で政令で定めるもの」にあたらないことは明らかです。

　すると、許されていることは、この「図書スペース」内での書籍の閲覧のみを可能とすること及び入居弁護士が独自に複製機器（デジカメやハンディスキャナ等）を図書スペースに持ち込んで文献の必要部分をコピーすることくらいということになります。それはそれで結構不便そうです。

　漫画業界の主観的利益に配慮して書籍・雑誌をも貸与権の対象としてしまった著作権法の改正の弊害が、こんなところにも現れているといえそうです。

著作権法上の「複製」の要素としての「再製」

　昨日、東京弁護士会の東弁知的財産権法部会において、

「著作権法上の『複製』について
──夢は時間を……──

という題で講演をしてきました。せっかくなので、そのときのレジュメの一部をウェブ用にアレンジしたものをアップロードします。

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1. 「再製」とは、既存の表現等に依拠しつつ、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを作成することをいう（最判昭53.9.7民集32巻6号1145頁［ワン・レイニー・デイ・イン・トーキョー事件］）。「複製」と「翻案」が峻別された現行法の下で、後段はしばしば、当該既存表現等と実質的同一性のあるものを作成することと言い換えられる。


2. 「依拠」とは、表現等を作成するにあたって既存の表現等を利用する意思をいう。既存の著作物と同一性のある作品が作成されても、それが既存の著作物に依拠して再製されたものでないときは、その複製をしたことにはあたらず、著作権侵害の問題を生ずる余地はないとされる（前記・ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキョー事件最高裁判決）。


• 　「既存の著作物等の表現内容を認識していたこと」は「依拠」の要素に含まれるか（cf.東京高判平8.4.16判時1571号98頁〔悪妻物語事件〕）。


• 　先行作品の著作物性の有無、保護期間の経過の有無、著作権者等が誰であるのか等の認識や、後行作品の独自性の認識等（東京高判平14.9.6判タ1110号211頁〔記念樹事件〕）は、依拠性の有無には関係がない。


• 　既存の表現等の翻案物に基づいて新規の表現等を作成した場合に原作品に依拠したといえるかは問題


• 　依拠ありとするためには、意識的に既存の表現等を利用する意思があることを要するか、過去に知覚した表現等を無意識のうちに利用してしまった場合でもよいのか（cf.「My SWeet Lord」訴訟における「潜在意識の内における盗用」論）。


• 　作品を作成した後にこれと実質的に同一な表現を含む先行作品を知った場合に、さらに当該新作品を増製することは、先行作品中の表現に依拠したものといえるか。


3. 　依拠の存在は、複製権侵害の存在を主張する側に主張・立証責任があるが、直接これを立証することが困難な場合が少なくない。その場合、依拠の存在を推認させる間接事実を積み重ねることによって、依拠性の存在を立証する。


• 　既存表現等と新表現等とが偶然の一致とは思えないほどに酷似しているとの事実は、依拠の存在を推認させる間接事実となる（東京地判平4.11.25判タ832号199頁〔土産物用暖簾事件〕、東京地判平6.4.25判タ873号254頁［城と城下町事件］、東京地判平7.5.31判タ883号254頁［ぐうたら健康法事件］、前記記念樹事件高裁判決）。


• 　既存表現等にあった誤記・誤植（敢えて「罠」として埋め込まれたものを含む。）と同一の誤記・誤植が新表現等にも複数見られるという事実（東京地判平4.10.30判時1460号132号〔観光タクシータリフ事件〕、名古屋地判昭62.3,18判時1258号90頁〔用字苑事件〕）


• 　また、権利者の作品が公表された後程なくして類似した内容の作品が被疑侵害者により公表されたという例が繰り返されたという事実（東京地判平17.5.17〔通勤大学事件〕）。


• 　被疑侵害作品の作成に携わった者が既存作品に実際に触れ、または、触れる機会があったとの事実（但し、実際に触れたであろう蓋然性の肯定は、依拠を推定される力の大小に影響）。なお、「権利侵害者が『アクセス可能性の存在』を立証した場合には、被疑侵害者側が「アクセスしなかったこと」を主張立証する責任を負う」との見解は、「ウェブ上にアップロードされている全ての表現について、インターネット端末を操作しうる全ての人にアクセス可能性はあるが、ウェブ上にアップロードされている各表現について、インターネット端末を操作しうる特定の人がこれにアクセスした可能性は決して高くない」現実に適合していないのではないか。


• 　既存表現等の創作者等の署名・落款印と類似する署名・落款印が新たな表現等に用いられているという事実（大阪高判平9.5.28知裁集29巻4号481頁［エルミア・ド・ホーリィ贋作事件］）。


• 　侵害被疑者が新表現等を独自に作成できるだけの能力を有していなかったとの事実。


4. 「再製」といえるためには、既存の表現等と実質的同一性のあるものを作成すれば足り、多少の修正、増減、変更がなされてもよい（東京地判平15.2.26判タ1140号259頁［池田大作肖像ビラ事件］、大阪地判平8.1.31判タ911号207頁［エルミア・ド・ホーリィ贋作事件］）。


• 　著作物については、既存の著作物に創作的要素が加えられた場合には、著作物としての実質的同一性を失うとされることが多い（橋本英史「著作物の複製と翻案について」379頁）。実演やレコードのように「翻案権」が法定されていないものについても同様に考えるべきか。


• 　プログラムの著作物の場合は、既存のプログラムの変数名だけを変更した場合のように、実質的同一性の範囲を狭く解すべきとする見解もある（藤原宏高＝平出晋一「プログラマのための最新著作権法入門」109頁）。また、翻訳文については、原文に忠実な原翻訳文と、読みやすさを優先させた翻訳文との間には実質的同一性はない（東京高判平4.9.24判時1452号113頁［サンジェルマン殺人狂騒曲事件］）。


• 　先行作品の一部分を複製した場合に当該作品全体について複製権侵害が成立するとするのか、当該部分の複製が行われたと解するか（二重起訴禁止の原則や既判力の範囲との関係で差異が生じうる。）。


• 　他方、既存の著作物の全体を新たな表現等の中に利用した場合であっても、一般人が通常の注意力を持って新表現等を見た場合に、既存著作物の本質的な特徴（例えば、「書」であれば、文字及び書体の選択、文字の形、太細、方向、大きさ、全体の配置と構成、墨の濃淡と潤渇（にじみ、かすれを含む。）などの表現形式を通じて、文字の形の独創性、線の美しさと微妙さ、文字群と余白の構成美、運筆の緩急と抑揚、墨色の冴えと変化、筆の勢い等）を直接感得することが困難である場合には、新表現等において既存著作物は再製されたとはいえない（東京高判平14.2.18判時1786号136頁［照明器具用宣伝カタログ事件］）。

焼きおにぎり茶漬けの製法

　某所から請け負った原稿の関係で、料理のレシピの特許法による保護の可能性を考えているのですが、料理については、意外なほど特許申請が多くなされているのですね。

　例えば、「焼きおにぎり茶漬けの製法」と題する特開２００１−３５２９２２は、

白胡麻を磨り潰し、これに白味噌を混ぜ合わせて団子状とし、炊飯の中に前記白味噌の団子状のものを１個入れて丸いおにぎりを作り、このおにぎりの周囲をこんがり焼いて焼きおにぎりとする。別に、昆布と鰹だし、醤油、みりん及び／又は酒、食塩をまぜた汁を用意し、通常のお吸い物程度の味付けとし、前記焼きおにぎりを器に入れて、これに、汁を適量かけ、その後焼きおにぎりにみじんぎりにしたみつ葉と、しその葉とを載せ、焼きおにぎりの白味噌がとけるまで攪拌することを特徴とする焼きおにぎり茶漬けの製法

ということを請求項としています。

　この特許発明については、特許公開まではなされましたが、そこから先には進んでいないようなので、我々は当面居酒屋で焼きおにぎり茶漬けを食べることができそうです。しかし、いざ審査請求がされた場合を考えると、「2001年の段階でおにぎり茶漬けって既にお店に出ていたかなあ」とかちょっと迷ってしまいます。

　それはともかく、この種の特許発明については、特許公開まで行き着いているものは膨大にあるのですが、特許登録に至っているものがなかなか見あたらないので、どの程度のものであれば進歩性が認められるのかと言うことが今ひとつわからないのです。