私的使用目的の複製によりいかなる経済的不利益が生ずるのかの説明がそもそもないのです。

　IT企業法務研究所の 国時大和さんが、次のようなことを述べています。

　その評価に当たっては、これを肯定又は否定する双方の意見が見られるが、上述の点を踏まえて考えて見れば、次のような見解には納得し得るものがある。

　「三つの調査（総理府調査、三団体及び工業会調査）によれば、録音機器の保有率は、最低66％以上となっており、録音機器は、本来音楽の著作物等を録音・再生するためのも機器であるということを考えあわせると、この事実だけからでも著作権者等の利益が侵害されているものと判断してよいのではないか。」

また、経済的不利益の立証の問題についても、いくつかの考え方が示されているが、次の見解が妥当するように思われる。

　「まず、録音・録画機器の普及により社会全体として大量の著作物や実演等が利用され、権利者がこれによって経済的に不利益を被るであろう可能性ないし蓋然性があれば十分であること、すなわち、経済的不利益をもたらす可能性のある機器が家庭内に普及している事実、例えば、全世帯における機器の普及率が 50％以上になっている程度の立証で十分であり、この状況により権利者の利益が不当に侵害されているものと判断して差し支えない。」

　このように、30条制定当時は民生用の録音機器の普及の程度は低く、現実的に私的使用のための録音の例はそれ程多くはなかったが、その後、録音録画機器の開発が進み、小型化、低廉化した複製機器が家庭内に入り込むことによって、30条に示された要件の適用には捉われずに、「例外的」に定められている自由利用の範囲が肥大化し、その結果、著作権法の目的でもある権利者の報酬を保証するための機能が果たせなくなってきていると判断できるのである。

　しかし、この議論は、録音・録画機器の普及により家庭内での私的録音録画が行われ、それらが累積することにより社会全体として大量の著作物や実演等が複製されることによって、権利者がいかなる経済的な不利益を被る蓋然性があるのかということを、説得的に示していません。そこの説明を抜きにして、「全世帯における機器の普及率が 50％以上になっている程度の立証」をしたところで、「権利者の利益が不当に侵害されているものと判断」されたり、「著作権法の目的でもある権利者の報酬を保証するための機能が果たせなくなってきていると判断」されたりしても、消費者の納得が得られないと言うべきでしょう。

　例えば、家庭用録画機器でのテレビ番組録画の主たる目的は、家庭内でのタイムシフト視聴です。では、仕事が忙しくて月曜日の午後９時までに帰宅することができないOLが月９をビデオに撮って、深夜０時過ぎに帰宅した後にこれを視聴することにより、権利者はいかなる経済的不利益を被るのでしょうか。深夜０時過ぎにしか帰宅できないOLは、家庭用録画機器がなければ、そもそも月９を見るという選択はできなかったのであり、そうなれば、F4層に向けたCMを流すために高い広告費を支払った広告主は却ってそのメインターゲットの一部にCMを見てもらう機会を失っていたはずです。その一方で、家庭用録画機器による録画がなくなることで、その番組を視聴する人がより増えることになる理由というのはどうもなさそうです。もちろん、テレビ番組に関する著作権者にとって「番組を視聴されること＝経済的な不利益」ということであれば話は変わってきますが、そうであるならば、少なくともテレビ局が著作権者でもある番組については、番組宣伝をすることをまず控えるべきでしょう。

　あるいは、国時さんがiPodの例を出しているので言及すると、iTunes StoreからPCにダウンロードした音楽データを自分の手持ちのiPodに同期させることにより、権利者はいかなる経済的不利益を新たに被るのでしょうか。経済実態としては、一人の消費者が特定の楽曲を反復して視聴するために対価を支払ってApple社を介して音楽データを入手し、これを用いて当該楽曲を反復して視聴するというだけのことであり、入手した音楽データをiPodに同期するということは、その音楽データを再生するにあたってPCのみならずiPodも使用できるようになったということを意味するに過ぎないのであって、「特定の楽曲を反復して視聴するために対価を支払った人がその楽曲を反復して再生し視聴できる」という以上のことは何も生じさせていません。「iTunes StoreからPCにダウンロードした音楽データを自分の手持ちのiPodに同期させることが禁止されていれば、その消費者は当該楽曲が収録されている音楽CDを正規に購入していたであろう」とはもちろん言えないし、普通に考えれば、「iTunes StoreからPCにダウンロードした音楽データを自分の手持ちのiPodに同期させることが禁止されていれば、多くの消費者はそもそも当該音楽データを対価を支払ってまで「iTunes StoreからPCにダウンロードしよう」とすら思わなかった蓋然性の方が高そうです。