ウェブ魚拓

　私のブログのエントリーについて大量にウェブ魚拓している人がいるようなので、「ウェブ魚拓の考え方」と題するページを見ていたのですが、複製権侵害または公衆送信権（送信可能化権を含む）侵害を主体的に行いまたは幇助しているのではないかという疑問に対して答えていないという時点で、予防法務的には絶望的だなあと思ったりします。

　サービスの特性上、その著作権者から削除要求がなされたときに削除するというふうにはしがたいのかも知れませんが、それをしないと、プロバイダ責任制限法第3条第1項の免責は受けられませんし、「丸ごとコピー＆主たる著作物なし」では著作権法第32条により適法とされることもまずあり得なさそうです。

　サービスの特性上、その著作権者を攻撃する目的で活用されることが予定されているのに、その著作権者からの「著作権侵害だ！」という攻撃に対し無防備でいるというのは、如何なものかなあと思ったりします。

　このサービスを続けるのであれば、怒りの矛先が魚拓者に向かうように、魚拓者のIPアドレスを標準で表示するようにしておくところからはじめないと厳しいかなあと思ったりします。

翻案権侵害の例

　中央大学での著作権法のゼミで、

問６　下記文章のＡ～Ｆに適切な語を入れて下さい。

「ＡのＢという楽曲のうちＣと歌っている部分は、ＤのＥという楽曲のうちのＦという歌っている部分の歌詞／曲の『表現上の本質的な特徴の同一性を維持』 しており、その『表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる』ので、翻案権侵害に当る。」

という課題を出したのですが、どのような答えが返ってくるのか楽しみです。

　もちろん、

問５　「料理の鉄人」と同様の料理バトル番組を、「料理の達人」というタイトル名で制作し、放送することは許されるか。どのような点につき「料理の鉄人」を真似たら、フジテレビの著作権を侵害することとなるでしょうか。

等普通の課題も出してはいます。

国立メディア芸術総合センター（仮称）

　里中満智子さんが次のように述べています。

マンガは“原画の収集・保管”が難しい。既に本として見られない物もあるし、失くしたくない、文化遺産としてのマンガ原稿がたくさんありますが、作者が亡くなった後、散逸してしまう事もあります。散逸の危機にあるマンガの原稿を保存する、劣化したマンガの原画を修復するなど、公的な施設でしか出来ない事をやるべきです。
関連してその原画の作品がどういう作品なのかという事をアーカイブで見せるという事が有効です。国立メディア芸術総合センター（仮称）がその窓口機能を担って、既存の施設とうまく連携して行ければといいと思います。

　この種の資料館作りをする上での最大の関門は如何に遺族（の一部）の反対に遭わないようにするかということなのですが（遺族全員の承諾がなければ，散逸の危機にあるマンガの原稿を保存する、劣化したマンガの原画を修復する，デジタルアーカイブを作成するということはできないのですから。），国立メディア芸術総合センター（仮称）構想の中に，そのような遺族の権利を制約していこうという発想まで含まれているのかというと大いに疑問です。そこをクリアしないと，箱物はできたけど，箱物の中身はがらんどうということだって十分あり得るのです。

　もちろん，生前に預けたっていいのですが，国立メディア芸術総合センター（仮称）が完成したら，自分が保管している原稿を無償で寄贈し，その修復やデジタルアーカイブ化を無条件で許可・同意するという漫画家がどれだけいるのかというと，結構疑問だったりします。しかも，権利自体は漫画家個人ではなくて，法人が有している場合が少なくなく，その場合，その種の法人は漫画家が死んだ後もスタッフで続編作って喰っていこうとする傾向があるので，そうなると，原稿だってなかなか手放さないのだろうなと危惧したりします。

　国立メディア芸術総合センター（仮称）の箱物を設計する前に，その辺の覚悟の程を，漫画家たちが示すのが先ではないかと思ったりします。

JASRAC寄付講座

　昨日は，早稲田大学法科大学院で行われている著作権法の特別講義にゲストスピーカーとして呼ばれ，上野達弘先生と一緒に，間接侵害についてお話ししてきました。いや，JASRACの寄付講座で私をゲストスピーカーに呼び，しかも間接侵害について語らせてしまう上野先生の剛毅さというのが光っています。

　そのあとは，学生の有志とともに，西北の風（大隈記念タワー１５階）で軽く雑談をしてきました。

芸術・技術分野の知識

　６月２２日締め切りの判例解説の初稿を完成させて，今日，編集者に送信しました。

　前回のゼミの課題として，プロデューサー，監督，撮影監督，美術監督がその実体験について書いた書籍を読んで，プロデューサー，監督，撮影監督，美術監督というのは，どのようにして映画の著作物の全体的形成に寄与するのかをレポートしなさいという課題を出したわけですが，著作権法の難しさの一つは，法律の条文や判例や学説をいくら勉強しても，その対象となる芸術・技術分野についてもそれなりに勉強していかないと，何が何だかよくわからないというところです。もちろん，新司法試験にパスするだけなら，基本書に書いてあることをきちんと身につければ何とかなると思いますが，実務的にはそこで止まってしまう人は厳しいわけです。

　「舞踊の著作物」について創作的な部分が共通しているといえるか否かという問題についていえば，例えば，長い歴史を持つクラッシックバレエや花柳流舞踊等において，「振付け」のレベルで創作性が加わるとはどういうことなのかということを議論しなければならず，それは，バレエ等の舞踊を実演することや鑑賞することを趣味とはしない私には非常に難しい問題です。一応，舞踊等に関する文献等を読みはするものの，果たして，それほど外すことなく理解できたといいうるか，その道に通暁した読者の評価を仰ぐより他ありません。

海賊党，躍進

　以前ご紹介した海賊党ですが，とうとう欧州議会で議席を獲得したとのことです。

　スウェーデン票の7.1%を獲得とのこと，立派なものです。７％といえば，前回の日本の参議院選挙でいえば，共産党とどっこいどっこい，社民党の倍近い得票率です。少なくともスウェーデンでは，著作権法はそこまで嫌われているということです。

Twitter Squatting

　ABA Journalによれば、セントルイス・カージナルスのTony La Russa監督が、自分の名前を騙ったTwitterページが作成されているので削除せよと要求したのに拒否されたとして、Twitterを訴えたようです。

　同ジャーナルによれば、請求の原因として、" trademark infringement, cybersquatting and misappropriation of likeness and name"といったものをあげているようですが、日本法の感覚だとどれも厳しそうな気がします。Twitterの場合、「商標的使用」からは遠そうですし（具体的な商品やサービスと結びついていれば別ですけど。）。

　偽Tony La Russaがつぶやいた言葉次第によっては、名誉毀損が成立するかなあとは思います（実在の女性の名前を騙って、卑猥な内容を掲示板等に投稿したりするのと、同レベルの話として。）。

Farewell to "Pretty Woman"?

　衆議院を通過し、参議院にかかっている著作権法改正案が可決成立したら、FairUseにあたるとしてそのアップロードが適法となっている楽曲（例えば、2 Live Crewの「Pretty Woman」）をiTunes Store等でダウンロードする行為も違法になってしまうのでしょう。

　少なくとも、この種の利用まで「公正利用」に含めるフェアユース規定が日本の著作権法に導入されるまでは、です。

他人に迷惑をかけなくてもアンフェア？

　昨日のエンターテインメント・ロイヤーズ・ネットワークのシンポジウムは盛況でした。

　当日の私の質問は，結局，（著作権者の許諾を得ない）著作物の利用が「フェア」であるか否かの判断基準に関するものでした。その利用が，著作権者による著作物を通じた投下資本の回収可能性を阻害しないような利用（三田先生の挙げた例に則していえば，問題集を発行する出版社が，どの問題を問題集に掲載するかを検討する資料として，入試問題を社内サーバに蓄積する行為）って，アンフェアなのでしょうか，ということでした。

　私たちは，他人に迷惑をかけずに，別の他人の利益になることを行っている場合にも，それは「フェアではない」として制裁を受けなければならないのか。それは，公共の福祉に反しない限り自由な行動が許されるとする日本国憲法下のルールとして適切なのかという問題でもあります。「あちら側」の人の意識というのは，よくて「著作権法」によっていくらでも国民の自由を制約することができるという明治憲法的意識にとどまっているのではないかと思うことがあります。

「Tsudaる」問題

　ゲームラボの７月号のコラムで、「Tsudaる」問題を取り上げてみることにしました。

　さっき初稿を送信したばかりなのでどうなるか分かりませんが、端的に言うと、「営利目的バリバリのシンポなどについては、やり方次第で結構グレイ」といったところでしょうか。

「フェアユースは本当にフェアか！？ 」シンポジウム

　私も所属しているエンターテインメント・ロイヤーズ・ネットワークで、「フェアユースは本当にフェアか！？　−フェアユースが著作権にもたらす論点分析—」というお題でシンポジウムを５月３０日に開催するとのことです。

　基調報告が、モリソン・フォースター（伊藤見富）の古島ひろみ弁護士と、文化庁の川瀬真さん、パネリストが、上野達弘・立教大学准教授、 菅原瑞夫・社団法人日本音楽著作権協会常務理事、田村善之・北海道大学教授、丸橋透・ニフティ株式会社法務部長、三田誠広・社団法人日本文藝協会副理事長、ということで、「こちら側」がいないことを除けば、豪勢な布陣ではあります。

　これだけの陣営を揃え、かつ、シンポジウム終了後懇親会まで開くのに、何と参加費が無料です（同じ日に行われる「アゴラ」のシンポとは、大違いです。）。

　伝統的に、知財系は、懇親会等では「あちら側」も「こちら側」も紳士的に交流するのが常ですので、フェアユース問題に関心のある方は参加してみては如何でしょうか。

著作権法学会（周辺領域）

　先ほど，著作権法学会から帰ってきました。

　こういう学会は，研究大会に出席し，さらに懇親会に出席してこそ意味があります。

　ということで，いろいろなアイディアを頂きました。

サーブがまずすべきこと

　地上デジタル放送専用のDVDレコーダーについて，東芝及びパナソニックが私的録音録画補償金を上乗せして消費者から徴収しないこととしたとのニュースが話題になっています。

　私的録音録画補償金については，法の建前上は支払義務者は機器等の購入者であるのに，権利者団体は機器等の購入者である消費者からなる団体と協議して，私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等の範囲について合意を形成する努力を怠ってきたわけですから，いずれこういう動きにはならざるを得なかったのだろうと思います。私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等に該当しないものについて，該当すると誤信して私的録音録画補償金相当金を上乗せして消費者から徴収してサーラやサーブに支払ってしまい，後にその機器が私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等に該当しないことが明らかになった場合，ややこしい問題となりうるからです（各製造業者がサーラやサーブから支払い済みの補償金の返還を受けて，これを消費者に返却することになるのでしょうか。その場合，返還に伴う事務経費を専ら負担するのはメーカーっぽいです。）。

　そして，私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等の範囲を定める著作権法施行令第1条では，媒体に固定される音・影像が，特定の標本化周波数で「アナログデジタル変換」されたものであることが私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等の要件となっているところ，最初からデジタル方式で受信してそのままデジタル方式で影像を録画する地上デジタル放送専用のDVDレコーダーに関して，それが特定の標本化周波数で「アナログデジタル変換」された影像を録画するものである（それゆえ，私的録音録画補償金の支払い義務が購入者に生ずる）ということを，サーラもサーブも，購入者が納得できる形で説明できていないわけです。といいますか，自説の結論だけをそのウェブサイトに記載しているだけで，著作権法施行令第1条との関係でそれらの機器がどうして私的録音録画補償金の対象となるのか，筋道を立てて説明を行っていません。購入者から説明を求められたときの理屈の組み立てまで丸投げされたのでは，メーカーが匙を投げるのも宜なるかなと言ったところです。

　そういう意味では，サーブがまずやるべきことは，MIAUや主婦連等の消費者団体にコンタクトをとって，私的録音録画補償金の支払い義務を生ずる機器等の範囲について，コンセンサスを得ることではないかと思います。

何も畏れることはない

　朝日新聞によれば，

インターネット検索最大手の米グーグルが進める書籍検索サービスについて、詩人の谷川俊太郎さん、作家の三木卓さんらが３０日、東京都内で記者会見し、著作権侵害の恐れがあると危機感を訴えた。

とのことです。

Google Inc.も，著作権者が検索サービスに組み入れるなと明示的に意思表示をしているものについてそれでも組み入れてやると言っているわけではないのですから，和解した上で，検索データベースからの作品の削除を申し出ればいいだけであって，何も危機感を覚える必要はないのではないかという気がします。むしろ，和解から離脱することにより，終局判決において，書籍データベースでの書籍データの利用はフェアユースにあたるという判断が下される可能性だってあるわけですから，検索されたくないのだったら，和解に乗った方がいいのではないかという気がしなくはありません。弁護士からどういうレクチャーを受けているのかわからないのですが，書籍データベースへの組み込みのために複製・翻案って，検索結果の出力さえ工夫しておけば，正規商品たる書籍と代替性のないものとすることが可能ですので，フェアユースにはなりやすいように思ったりはします。

　CNet Japanによれば，社団法人日本ビジュアル著作権協会は，

弁護人を立て、米国の出版ルールに即した今回の和解案ではなく、ネットでの利用方法や利用料の分配について、日本の慣行に即したルールづくりを目指し、独自にGoogle側と交渉を進めていく意向を明かしている。

とのことです。

　「日本の慣行に即したルールづくり」って，同種のサービスが日本で行われていない以上どこにいったら「日本の慣行」とはなんぞやがわかるというのか，訳がわかりません。書籍の貸与権のときに現れた，「著作権者でも，著作隣接権者でもない，著作権法上は何らの排他的権利をも有しない出版社に相当の分け前を与える」っていう，根拠不明のルールに従えということではないことを望むばかりです。それって，出版社としての優越な地位を悪用した，（法律の原因に基づかない）単なる搾取なのではないかと思えてなりませんし。

disrespect

　現代の日本には，弁護士が代理人として内容証明を出すまでアーティスト等に約定の印税を支払わないレコード会社や音楽出版社が多すぎるような気がすると，そのような代理人の一人である私は思ったりします。

　権利者団体の人たちは，自分たちの構成員こそがアーティスト等をdisrespectしていないか，きちんとチェックした方がよいのではないかという気がしたりします。

出版権の内容

　mohnoさんがそのブログで次のように述べています。

福井氏の話で注目したのは、「日本の著作権はあいまいなので、出版社も著者も明確な対応ができずにいる」「現状は、とりあえず和解に残留した上で、数年をかけて明確化していくべき。」「今回のは第１ラウンドで、この先の第二ラウンドに期待している」といったところ。だが、後述のとおり「あいまい」ですませていることが問題を引き起こす可能性もあると思う。
さて、これが、どういう流れだったかというと、まず福井氏が「出版社には契約によって出版権があるけれど、インターネットで配信する場合の権利はあいまい。電子出版が明記されている例は、少ない。そういうあいまいさが、対応を難しくしている」という話をされていた。私はインターネット配信も「出版権」の一部だろうと考えていたから、「出版権とインターネット配信が別個のものとして考えうるというのは意外だった」というところで、「別個とは言っていない。そういう理解になるのかわからない」という話になってしまったわけだ。

　著作権法上の「出版権」についていえば，設定行為で定めるところにより、頒布の目的をもつて、その出版権の目的である著作物を原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する権利(著作権法80条1項）と定義されているので，インターネットで配信する場合を含まないことははっきりしています（著作権法上の「頒布」は複製物を公衆に譲渡又は貸与することを言いますから。）。

　もちろん，出版契約に付随して，「出版権」の枠外の利用行為について許諾を受けることは可能であり，契約において明記されていれば，インターネット配信に関しても，排他的又は非排他的な利用許諾を受けることは可能でしょう。明記されていないときはどうかといえば，利用方法を特段限定しない利用許諾契約ならばともかく，出版権設定契約においてインターネット配信に関する利用許諾が契約書上に明記されていなかったら，別途明示的な意思表示がない限り，インターネット配信については許諾を受けていないと見るより他ないでしょう。

　実務的にも，少なくとも私が著者として関与している出版社に関しては，インターネット配信をするにあたっては私の許諾を別途取りに来ています。

　もっとも，Google Book Searchの例のクラスアクション和解への日本文芸家協会の対応で理解しがたいことは，何で協会で弁護士を雇ってGoogleへの回答書のひな形を作らせて会員に頒布する程度のことをしないのかということです。回答のパターンはそんなにたくさんないのだから，費用もそんなにかからないと思います。

Pirates Bay訴訟はやり直し？

　Pirates Bayの創業者たちがスウェーデンの裁判所で実刑判決を受けたというニュースは日本でも注目されましたが，この記事によれば，その裁判はやり直しになるかもしれないとのことです。

　というのも，この裁判に関与した裁判官の一人であるTomas Norstroem判事が，映画会社やレコード会社もメンバーとなっている著作権保護協会のいくつかに所属していることがラジオ局にすっぱ抜かれたからです。Norstroem判事自身は，自分はそのことによって偏ったことはないと言ってはいるようですが，個人的な利害と対立する可能性がある事件については，「公正な裁判」に対する信頼を守るという意味からも，自ら「回避」すべきではあったといえるでしょう。

「代表なくして課金無し」

　今年度の文化審議会著作権分科会の基本問題小委員会は，エンドユーザーの意見など斟酌しない方向で委員の人選を行ったようです。

　「代表なくして課税無し」という標語に象徴されるように，ある種の集団に不利益を課す制度変更を行うに際して，その決定過程からその集団の代表を排除しようということは，民主主義社会においてはそれ自体が悪徳です。だから，私たちは，まず私たちの代表を「著作権法」というアンシャンレジームにより人民から搾り取ったお金で不労所得をむさぼる「著作権貴族」たちとほぼ同数の代表を受け入れるように要求していくところから始めていくのが筋ではないでしょうか。そういう意味では，JEITAもMIAUも，自分たちの代表を受け入れよと文化庁に要求すべきだと思います。そして，彼らがその受け入れを拒むときは，「貴族部会」が「著作権貴族」の利益にのみ腐心した議論を行うのと並行して，私たち「第三身分」で著作権法に関する「国民議会」を立ち上げていくことすら必要になっていくのではないかという気がします。

　昔の国王にあたる立法府が，「貴族部会」の結論と「国民議会」の結論のどちらを尊重するのか，予断を許しませんが。ただ，「国民議会」を，そして「第三身分」をリスペクトしなかった某国王がどういう運命をたどったのかは，歴女でなくとも常識に属する範囲の事柄です。もちろん，今日物理的に「ギロチン刑」にかけるということはないのでしょうが，既に「第三身分」は，選挙権という細分化された，社会的な「ギロチン」をもっているのです。

一太郎の終わりの始まり

　「一太郎」で知られるジャストシステムがキーエンスの傘下に入ったというニュースは、今や昔といったところでしょうか。

　先日の知的財産研究会で、「一太郎」特許事件においてジャストシステム側の代理人を務めた弁護士さんがレポーターとして研究発表をされていたのですが、官公庁を大口の顧客とする製品に関して、なぜしなくともよい冒険に敢えて踏み切ったのか（この事件で問題とされたところって、パッチを当ててプログラム本体から削除しても、特段の問題もなくプログラムを使える程度の些末的なところだったわけではないですか。）、「予防法務」という観点からは不思議でたまりません。このような技術が特許として認められていることが許せないというのであれば、特許無効審判を申し立てた上で、それが認められた段階で、次期バージョンからその技術を利用すればよかったはずであり、当時の一太郎のシェアからいえば、それで何の問題もなかったはずです。

　結果的に、第２審で逆転勝訴しそれが確定はしたものの、第１審で敗訴したときの印象が強い為に、あのころから保守的なところから「一太郎」回避に向かっていったのではないかという気がします（実証データはかき集めていませんし、今後も集める気はありませんが。）。そういう意味では、あの事件は、結果的にジャストシステムが勝訴したものの、「一太郎の終わりの始まり」だったような気もします。

　もっとも、一太郎文書については、一太郎ユーザー以外でも内容を閲覧できるビューワーないしコンバーターを積極的に頒布しなかったということ自体が、プリントアウトした書類をやりとりするのではなく、データファイル自体を添付形式でやりとりする時代には合わなくなってきているように思うので、あの事件がなくても、圧倒的なシェアを保っていた時代の感覚を抜け出せていないジャストシステムが衰退していくのは歴史の必然だったような気もしなくはありません。一太郎のシェアが圧倒的なままであれば、ビューワー等を敢えて用意しないことにより、「一太郎文書が読みたければ、一太郎を買え。今の機種では一太郎が動かないのであれば動く機種を買え」と殿様気分で言えたのでしょうが、MS WORDというライバルがいる現状でそれをやってしまえば、「一太郎文書だと、Winユーザー以外には迷惑がかかるから、MS WORDにしておこう。我が社は、Macユーザーを切り捨てるわけにも行かないし」ということになってしまうのは、仕方のない話です。

　といいますか、「一太郎」に関して言及されているブログのエントリーをチェックしていれば、「一太郎文書が読めなくて困っている」というMacユーザーの怨嗟の声がいくらでも目に入ってくるはずであって、そのような声をフィードバックして、Mac用のビューワーやコンバーターを開発して無償配布しようという声が、少なくとも会社としての正式決定に至る程度に上がってこないという点で、組織として硬直化してしまっているのではないかという気がします。

放送時間の多くをテレビ・ショッピングに割けるはずもない？

　岸博幸・エイベックス取締役が次のように述べています。

　もちろん、楽天はネット上の商店街ですから、テレビ・ショッピングとの連動というのは十分にあり得たのかもしれません。しかし、放送時間の多くをテレビ・ショッピングに割けるはずもないので、ＴＢＳからすれば、収益へのインパクトという点で、楽天との経営統合にあまりメリットを見いだせなかったのではないでしょうか。

　TBS系のBSデジタル放送であるBS-TBS（旧BS-i）の番組表を見てみましょう。

　例えば，３月３０日（月曜日）をみてみると，テレビショッピング以外の番組は，

• 05:00〜05:30　お目覚めハイビジョン・夢の彼方に「ヨーロッパ編」
• 07:00〜07:54　恋人「クリスマスイブ」(字幕)
• 08:00〜08:54　恋人「真実」(字幕)
• 11:00〜12:54　ミステリー・セレクション・カードGメン・小早川茜5「黒いデータ」
• 14:00〜15:54　ミステリー・セレクション・税務調査官・窓際太郎の事件簿15
• 19:00〜19:54　韓国ドラマ・フルハウス「再会は突然に」(二カ国)
• 20:00〜20:54　韓国ドラマ・フルハウス「君さえいれば」(二カ国)
• 21:00〜22:54　天使たちの真実〜元従軍看護婦の証言〜
• 23:00〜23:30　美の京都遺産
• 23:30〜24:00　天使たちの真実〜元従軍看護婦の証言〜

といったところです。合計６４８分。一日の４５％をテレビ・ショッピング以外の番組に割いているということになります。「放送時間の多くをテレビ・ショッピングに割け」ているではないですか！

　東京キー局は関連会社を含めてチャンネルを持ちすぎており，それらのほとんどにテレビ・ショッピングではないオリジナル番組をあてられるほどの番組制作力を持ち合わせていないので，放送と通信の融合は不可能だと放送側が主張し続けるのであれば，キー局は，まともに活用できていないチャンネルを返上すべきではないかという気がします。

学生のうちに経験を積め

　高橋直樹さんが次のように述べています。

俺は音楽は知らんのだけど、例えば物書きなら、何かの小説やラノベや脚本の新人賞にでも送って、佳作でもなんでも取ればいい。新人賞は未経験者お断りなんて言わないぜ？
そういうのが直接そっちの世界の仕事につながるかもしれんし、たとえ繋がらなくてもゲーム屋に送る履歴書には書ける。選考の際有利にはなるだろうよ。少なくともエロゲ業界ではかなり箔がつくと思うけどな。
俺よか教養があるっぽいし、心身ともにとりあえず健康なのだったら、時間を作ってコツコツとやってみればいいのに。誰だって最初はキャリア無しなんだから、積むところからはじめなきゃいけないんだ。

　クリエイティブな職業に就きたかったら，がんがん作品を作ってみて，しかるべきところに送ってみれば良いではないかという点については，基本的に賛成です。これは，ゼミ生（「著作権法ゼミ」という特殊性もあって，クリエイティブな職業に就きたい学生の割合は他のゼミより高いと思います。）にもたまに話すことがあるのですが，まず作品を作り発表するところから始めないと，無名の新人のクリエイティブな才能なんて拾い上げようがないのです。

　過去の記録がコンピュータ上に蓄積されて後に検索されるWeb時代において未熟な作品を発表することの危険性を気にする人もいるようですが，そりゃ他人を冷笑することで何とかアイデンティティ・クライシスを回避している「一部の人」たちは過去の失敗や未熟さをあげつらうことはあるかも知れないけど，クリエイティブな才能を探している連中は，クリエイティブな才能の未熟時代のダメダメぶりなんて気にしたりしないので，そんなことを気にしてみても始まりません。

　もちろん，ジャンルによってはコミケに作品を発表してもよいし，Webで作品を公開したってかまいません。DS用のソフトウェアについては任天堂がライセンス契約を結んでくれるようなソフト会社に就職してからでないと作品を作って発表することができないけれども，それ以外のジャンルについては，まず作品を作って発表し，その才能の一端を見せつけることが可能なのです。

汎国家的配信の義務づけ

　ITmediaに次のような記事が掲載されていました。

　米音楽売り上げのうち、デジタルダウンロード販売が占める割合が3分の1に達した。米調査会社NPD Groupが3月17日に報告した。

　「コンテンツ」が電子機器により再生されることが一般化すると，コンテンツを一旦物理媒体に固定した上でその物理媒体を物流網に載せる必然性が低下します。すると，物流コストが低いコンテンツのネット配信が主流を占めていくことは容易に想像が付きます。日本では，「コンテンツホルダー」側の不可解な抵抗によって，この動きがコンピュータプログラムと商用音楽程度にしか普及していませんが，AppleTVやKindle等が利用できる米国では，映画や書籍などもネット配信が徐々に物理媒体による頒布を凌駕していく可能性があります。

　現状では，そうはいっても電子端末の普及率がそれほどでもないので，多くの場合，「物理媒体でも頒布するコンテンツをオンラインでも配信していく」という程度にとどまっていますが，将来電子端末の普及率が高まると，コンテンツをオンラインでのみ配布するということが一般化していくと予想されます（既に，プログラムではそのような営業政策が採用されている場合が普通に存在します。）。物理媒体での頒布の場合売上げの見通しを間違えると在庫を抱えることになってしまうというリスクがありますし，（大抵の場合寡占状態にある）流通業者にその流通網に載せてもらうのが個人または弱小コンテンツホルダーとしては結構しんどいということもあるからです。

　その際に問題となるのは，そのコンテンツの配信を受けられる人的範囲がその居住する地域により限定されていると，その地域外に居住する人々は，誰かによる違法行為を経ない限り，そのコンテンツを享受することができなくなる可能性が高いということです。コンテンツが物理媒体により頒布されていた時代は，それが日本国内向けには頒布されていなかったとしても，一度日本国外で頒布された物理媒体を「輸入」することにより，日本国内に居住する人々がこれを享受することができます（いわゆる「101匹わんちゃん」事件の担当裁判官はそれを許すまじと思ったようですが，まあ，中古ゲーム訴訟最高裁判決でその考え方は覆されたと考えるのが一般的です。）。しかし，日本国外向けのオンライン配信でのみ配布されているコンテンツを日本国外で受信して物理媒体に固定して日本国内に輸入して販売することは概ね違法となってしまいます。それは，例えばある重要な論文がKindle用コンテンツとして米国国内向けに公表された場合，日本の研究者はその論文に記載されている内容を読むことすら許されないということに繋がっていきます。それは，技術と著作権法（あるいは不正競争防止法も）が，コンテンツを通じた文化の発展が日本国内にもたらされることを阻害することを意味することになります。

　そのような事態を避けるためには，コンテンツがオンラインでのみ配信されるという時代を本格的に迎える前に，政府（文化庁なのか，知的財産戦略本部なのか，所管が難しいところではあります。）が，AppleやGoogle等のコンテンツ配信事業や国外のコンテンツ企業を回ってそれらがオンラインでのみ公開するコンテンツについては日本国内に向けても公開するように働きかけ，または，他の先進諸国とも協議して少なくともオンラインのみ配信するコンテンツについては汎国家的配信を義務づける等のルール作りをするなどの対策を講ずる必要があるように思われます。

２００９年度の著作権法ゼミの受講生の皆様へ

　２００９年度の著作権法ゼミの受講生の皆様へ

　基本書は特に指定しませんが，なにがしかは入手して，できるだけ早めに一回通読して下さい。

　現状ですと，とりあえずお勧めできるのは，

1. 中山信弘「著作権法」
2. 田村善之「著作権法概説（第２版）」
3. 三山裕三「著作権法詳説（第７版）」

といったところです。加戸守之「著作権法逐条講義」や作花文雄「詳解著作権法」は，何かを発表するに際しては参照すべき文献だと思いますが，通読するにはきついと思います。半田正夫「著作権法概説 」や千野直邦＝尾中普子「著作権法の解説」，斉藤博「著作権法」は，その薄さに惹かれるところだとは思いますが，現代型の論点を考える手がかりとして使うにはいまや少し厳しいような気がします。

　言わなくても買わないとは思いますが，半田正夫＝松田政行編「著作権法コンメンタール」は買う必要ありません。その価格に情報量が見合っていないように思います。注釈書が欲しければ，後数ヶ月待って下さい。

　判例集はもっておいた方がよいです。現行の著作権法判例百選を買うのなら今のうちです。著作権法分野は２１世紀に入ってからも重要判例が目白押しという珍しい法領域なので，きっと次期バージョンとは収録判例ががらっと変わると思います。本橋 光一郎＝本橋 美智子「要約 著作権判例212」でもよいです。岡邦俊「著作権の事件簿—最新判例62を読む」もいい本ですが，学生にはつらい値段だと思います。また，ユニ著作権センターや駒沢公園行政書士事務所日記等で最新の判例をチェックしておくのも良いことだと思います。

　特に音楽著作権に興味がある人は，安藤和宏「よくわかる音楽著作権ビジネス—基礎編 3rd Edition」，「よくわかる音楽著作権ビジネス—実践編 3rd Edition」を読んでおくと良いと思います。その他のエンターテインメント系の著作権問題やIT関係の著作権問題については，たくさんの書籍は出ていますが，「これはお勧め」というものはなかなかありません。学生のうちは時間が余っているので，片っ端から大学の図書館に買わせて読みまくるというのも一つの手だとは思いますが，ただ，中途半端なQ&A集を読んでいるより，それぞれの業界のありかたを説明している文献（例えば，映画だったら，兼山錦二「映画界に進路を取れ (エンタテインメントビジネス叢書) 」等）を読んだ方がよいような気がします。

　六法については，著作権法が全文掲載されているものを使用することは大前提です（小型の六法だと，抄録扱いになっている場合があります。）が，できるだけ，著作権法施行令，同施行規則，旧著作権法，ベルヌ条約，WIPO著作権条約等が掲載されているものを選んで下さい。角田政芳「知的財産権六法」あたりで良いと思います。まあ，今は法令等はオンラインで入手できるので，A4のバインダー用紙等に必要な法律をプリントアウトしてオリジナルの「知財六法」を作ってしまうというのも一つの手ではあります。

ユーザーはレコーディングされた音楽に対してそれを気に入ればお金を払う習慣を失っていない

　岸博幸エイベックス取締役は，

　そうした中で音楽産業は、ユーザがなかなかお金を払わないという現実に苦しんでいます。面白い数字を紹介しましょう。米国のインターネット上は日々無数の音楽ファイルが流通していますが、その中で正規（＝有料）ダウンロードの割合は、平均すると20曲中1曲だけです。米国の音楽配信サイトの一つであるLalaはユーザに対して、（1）1曲99セント払えば自分のパソコンにダウンロードできる、（2）1曲10セント払えばLalaのサーバからいつでもその曲を聴ける、（3）お金を払わなくても1回は曲を試聴できる、という３つの選択肢を用意していますが、この会社のサーバに蓄積された曲へのアクセス状況をみると、1000曲中99セント払ったのは72曲、10セント払ったのは108曲、無料での試聴が820曲です。

との事実から，

　そうです。違法ダウンロードが当たり前になる中で、ユーザはレコーディングされた音楽にはお金を払わない習慣を身につけてしまったのです。

との結論を導いています。

　しかし，無料で試聴された楽曲の約8.7％が正規に購入され，その他約13.2％が有料で継続的視聴オプションが選択されたということであれば，プロモーションとしては成功しているのであり，むしろ，未だユーザーはレコーディングされた音楽に対してそれを気に入ればお金を払う習慣を失っていないと分析する方が適切であるように思います。

　プロモーションをテレビやラジオなどの放送メディアに頼っていた時代，無料で視聴された楽曲の8.7％も正規商品を購入するなどと言う現象はなかった（音楽自体を聞くことを目的とした番組で視聴した楽曲に限定しても，そこで聴いた楽曲の8.7％も正規商品を購入するなどということは一般的な慣習にはなっていなかったはずです。）わけです。結局のところ，岸取締役の不満は，レコード会社に都合の良い期待をネットユーザーにかけた上で，これを達成しないユーザーに裏切られたということにすぎないように思います。

キャッシュの運命は如何に。

　私的使用目的のダウンロード行為の違法化については，YouTube等のストリーミング配信を受信するときに生成されるキャッシュはどうなるのだという批判がありました。今回閣議決定された改正案では，

（電子計算機における著作物の利用に伴う複製）
第四十七条の八　電子計算機において、著作物を当該著作物の複製物を用いて利用する場合又は無線通信若しくは有線電気通信の送信がされる著作物を当該送信を受信して利用する場合（これらの利用又は当該複製物の使用が著作権を侵害しない場合に限る。）には、当該著作物は、これらの利用のための当該電子計算機による情報処理の過程において、当該情報処理を円滑かつ効率的に行うために必要と認められる限度で、当該電子計算機の記録媒体に記録することができる。

という規定を新設することにより，この批判に答えようとはしているようです。ただ，「これらの利用又は当該複製物の使用が著作権を侵害しない場合に限る」という括弧書きと，新設第３０条第１項第３号において「著作権を侵害する自動公衆送信（国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきものを含む。）を受信して行うデジタル方式の録音又は録画を、その事実を知りながら行う場合」を複製権侵害としたこととの関係をどう捉えるのかは問題となってきそうです（といいますか，「これらの利用又は当該複製物の使用が著作権を侵害」する場合にはその著作権侵害を問題視すればよいだけの話なので，この括弧書き自体不要だと思いますが。）。

　また，改正案では，著作権法第４９条第１項に，

七　第四十七条の八の規定の適用を受けて作成された著作物の複製物を、当該著作物の同条に規定する複製物の使用に代えて使用し、又は当該著作物に係る同条に規定する送信の受信（当該送信が受信者からの求めに応じ自動的に行われるものである場合にあつては、当該送信の受信又はこれに準ずるものとして政令で定める行為）をしないで使用して、当該著作物を利用した者

という規定を付加することにより，これらの者が「第二十一条の複製を行つたものとみなす」こととしているわけですが，キャッシュというのは，キャッシュ元のデータに逐一アクセスするよりもキャッシュされたデータにアクセスした方がデータの読み込み時間が短くなるということで情報処理を効率化させるものなので，本体のデータに替えてキャッシュデータにアクセスしたら複製を行ったものとみなされるのでは，キャッシュとしてのデータ複製を合法化した意味がないような気がしなくもありません（「複製」とみなすだけで「録音」「録画」を行ったものとはみなさないから，新設第３０条第１項第３号の適用はない，というのでしょうか。それもアクロバティックに過ぎるような気はしますが。）。

　改正案の第３０条第１項第３号では，わざわざ括弧書きで，「国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきもの」を私的目的でのダウンロードが禁止される複製物に含めている点も問題となるでしょう。自動公衆送信が著作財産権に含まれていない国でアップロードされたもの（当然，著作権者の意図にかかわらず，許諾はなされていない。）や，日本にはない権利制限規定（例えば，米国法のフェアユース等）により合法的にアップロードされているものをダウンロードする行為が違法となってしまいます。それはそれで価値判断的に如何なものかなあという気がしてしまいます。

著作権法改正案2009

　著作権法の改正案が閣議決定されたようです。

　一時は違法アップロードサイトからのダウンロードの違法化だけでお茶を濁すのではないかと思われていたのですが，ふたを開けてみたら結構広範囲の改正を目指すようです。

　違法アップロードサイトからのダウンロードの違法化については，第３０条１項に３号として，

三　著作権を侵害する自動公衆送信（国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきものを含む。）を受信して行うデジタル方式の録音又は録画を、その事実を知りながら行う場合

という条文を付け加えることで実現しようという算段のようです。

　その他，国会図書館におけるバックアップのための複製や視覚障害者・聴覚障害者のための自動公衆送信の合法化，インターネット通販のための美術・写真の著作物の複製・公衆送信の合法化，電気通信事業者のキャッシュ・バックアップのための複製の合法化，検索エンジンのための複製等の合法化，情報解析のための複製等の合法化，インターネット等でのデータを受信した際に受信側で行われるキャッシュとしての複製の合法化，裁定手続の整備，著作権原簿の電子化等をまとめて改正案としてあげてきたようです。

プログラム開発の自由を阻害する動きに対する寛大さ

　昨日のエントリーに対しては，オーストラリアでのマジコン訴訟で敗訴したマイクロソフト社の大野さんその他から反発を受けてしまったようです。

　ただ，「検知→可能方式」型の技術的手段が「早熟の天才」の出現を阻害しないかについては，「検知→可能方式」型の技術的手段が採用されていない環境で「早熟の天才」の出現してきた例を引いて反論した気になってみても始まらないのではないかと思ったりはします。

　もちろん，NintendoDSのような「検知→可能方式」型の技術的手段を講じても，市井で行われるソフトウェアの開発に何ら差し支えないというのであれば，是非ともWindows7の正規バージョンで採用したら良いのだと思うのです。例えば，Windows7がインストールされたPC上では，MS社とライセンス契約を結んで提供を受けた特別な信号が組み込まれたCDまたはDVDからでなければソフトウェアのインストール作業等が行えず，「正規」のインストール作業の際にソフトウェアごとにMS社から割り当てられた特別な信号がPC上の特別な領域に書き込まれなければそのソフトウェアをPC上で稼働できないようにすれば良いのではないでしょうか。その結果，アマチュアまたはセミプロのプログラマーが，その作成したプログラムを，無料または安価で，オンライン上で公開するということが事実上できなくなり（公開しても構いませんが，誰もそれを実行できないので，公開する意味はなくなります。），自主製作ソフトを作成するということがほとんど無意味な行為となるとしても，「早熟の天才」たちはせっせとWindows7用のソフトウェアの開発に明け暮れるようになるとMS社として考えているのであれば，さっさとそうしたらよいのではないかと思うのです。

　それにしても，いつからコンピュータ業界は，プログラム開発の自由を阻害する動きに対してこんなにも寛大になっていったのでしょう。

早熟の天才は不要

　マジコン訴訟に関していえば、真の争点は、

• 不正競争防止法２条７項の「技術的制限手段」は「検知→制限方式」に限られるのか、自主制作ソフト等の実行を制限する「検知→可能方式」を含むのか
• 　いわゆる無反応機及び偶然「妨げる機能」を有している装置だけが、不正競争防止法２条１項１０号の「機能のみ」の要件を満たさないと解されるのか、技術的制限手段が付されていない自主制作ソフト等の実行を可能とする機能をも有している場合にも「機能のみ」の要件を満たさないものと解されるのか

の２点です。

　何せ、自主制作ソフトのタイトル数及びダウンロード数は決して無視できる数ではない（１ダウンロードサイトごとの１タイトルの平均ダウンロード数は、自主制作ソフトと違法複製ソフトとでほぼ拮抗していた。）ので、自主制作ソフトを使うためにマジコンを使うということはWinnyのポエム流通よりははるかに現実味のある話だったわけですし、任天堂側は、違法複製ソフトのアップロードサイトに対し何らのアクションをも起こしていない（whoisを用いれば当該ソフトの開設者の氏名・住所等が容易に知りうるというのにです。まあ、違法複製ソフトのアップロードを禁止するためにどのような対策を講じてきたのかという求釈明に対して、任天堂側は一切の回答を拒否しています。）わけです。

　結局、紛争の実態は、ゲーム機器メーカーが「検知→可能方式」の技術的手段を採用することにより、当該機器メーカー及びそれと「ライセンス契約」を結んだソフトハウスにより形成される「ギルド集団」を守ることまで不正競争防止法の守備範囲に属するのかということであり、市川正巳裁判長は、平成１１年改正の審議の際に規制すべきものとして「MODチップ」が含まれていたとの一点から、条文の具体的な文言との整合性を軽視して、これを肯定したのです。

　「ゲームソフトなんて、専門学校かなんかを卒業してそこそこのソフトハウスに入社してから開発を勉強すれば十分だよね。学生時代から自主的にソフトを開発してしまうような天才はわが国のゲーム業界には不要だよね」ってお話なのだと思います。私の小学校の友達には、中学生時代からゲームソフトを開発しては賞金稼ぎをしていたような人もいるのですが、任天堂はそういう人材は不要ということのようです（彼は、大学卒業後任天堂に入社したはずですが。）。まあ、早熟の天才は、iPhone用のゲームを開発していろということのようです。

【追記】

　「拮抗」とまでいってしまうのは言い過ぎかも知れません。ただ、ダウンロード数がカウンター表示されているサイトに関していえば、違法複製物アップロードサイトにおける１サイト１タイトルあたりの平均ダウンロード数が約8885回であったのに対し、自主製作ソフトアップロードサイトにおけるそれは約6124回でありましたので、「遜色ない」とは言いうるように思います。

southwestern大学でのシンポ

　昨日は，シンポジウムが終わって，夕食を食べて，ホテルに戻ったら，どっと疲れが出て，あっさり寝てしまいました。

　詳しい内容については報告書の提出が決まっているのでそちらに譲るとして，報告書には書けない感想をいくつか。

　アメリカのコメディ番組とか見ていると，時折女性の甲高い笑い声が入って来るではないですか。常々あれはさすがに不自然だろうと思っていたのですが，昨日で考えを改めました。著作権法を見直そうというシンポジウムで，出席者のインテリ度も相当高いというのに，いくら発言者が冗句を交えて話をしているからといって，あの笑い声が何度も何度も，ライブで聞こえてきました。それがアメリカなのですね。

　あとは，各パネリストが最初のショートスピーチをしている最中に，それが終わるのを待ちきれずに，聴衆（といっても，相当社会的ポジションの高い人たちなのですが）が反論してしまうその姿が印象的でした（いくら西海岸とはいえ，フランクに過ぎます。）。

　まあ，アメリカでも，「あちら側」と「こちら側」の対立は根深くて，「Revision」なんて言っても，制定法での「Revision」は難しそうだなあとは思いました（パネリストの一人は５年以内に何とかなると言っていましたが。）。

出版差止め請求における被告適格

　弁護士会の図書館で、半田正夫＝松田政行編「著作権法コンメンタール」をパラパラと見てきました。３分冊だし、１冊１万円弱だし、執筆者は大御所が多いし、ということで青林書院の注解特許法のような網羅的なものを想像していたのですが、実際には判例や学説の紹介、論点の提示などが万事控えめで、我妻＝有泉編民法コンメンタールのようだなあという感想を持ちました。

　で、仕方がないので、著作権等の侵害を理由とする出版等差止請求事件について、当該書籍の著者を、出版社とともに、または単独で被告とする請求が認容された例をまとめてみました。著者自体は、印刷機を動かすわけでもないし、在庫を抱えているわけでもないので、出版差止め請求に関しては、その被告適格が一応問題となりうるわけです。

　著者のみを相手方とする複製及び配布の差止め請求が認容されたものとして、最判平成13年10月25日判タ1077号174頁があります。

　著者と出版社に対する印刷及び頒布の差止めを命じたものとしては、東京地判平成14年4月15日判タ1098号213頁，東京地判平成16年5月31日判タ1175号265頁があります。その亜種として、雑誌の発行人と出版社に対する複製・頒布等の差止めを命じたものとしては、東京地判平成10年10月29日判タ988頁271号があります。

　出版社に対しては発行の差止めを命じ，著者に対しては出版の許諾及び自らによる出版の差止めを命じたものとしては、東京地判平成10年11月27日判タ992号232頁があります。

　このように、裁判所は、概ね被疑侵害著作物の著者を被告とする出版差止請求を認めています。依拠の有無を含め、著者を当事者とした方が審理は充実することが予想されますし、著者との間でその書籍が著作権侵害物だということが確定すれば、出版社が更にこれを増刷し又は在庫品を頒布する事態は通常想定しがたいので、出版社を被告とする必要は必ずしもないということなのでしょう。

NBL900号

　昨年の11月28日に行われた「特定領域研究『日本法の透明化』プロジェクト主催シンポジウム『ここがヘンだよ日本法』」の結果報告が，NBL900号に掲載されています。

　私は，その第1セッションの「著作権法における『間接侵害』と権利制限」にゲストコメンテーターとして参加しており，そこでの私の発言を要約したものも，NBLに掲載されています。

条文の文言など気にしない裁判官

　裁判官が普通に条文解釈をしてくれればこちらが勝訴できる案件で，よりによって普通に条文解釈をする気のない裁判官にあたるというのは，実に不運というより他ありません（「へえ，どこに係属になっているの？ああ，○○さんのところですか。○○裁判官ではなあ」と研究者たちに同情されるというのも，何だかなあという感じです。）。

　巨大企業や組織の利益なんて，裁判所が条文の文言を無視した解釈をしてまで救済しなくとも，必要とあれば立法府が何とかしてくれます。裁判所まで，お金のある側にすり寄っていったら，お金のない側は何に頼ればいいのでしょう。

Best Lawyers

　米国のBest Lawyers社から，日本のIntellectual Property部門のBest Lawyers５８人のうちの一人に加えていただいたようです。

　知財弁護士を「あちら側」と「こちら側」に分けたときの「こちら側」でこういうものに選んでいただくのは大変そうな気もするので，とりあえず自信を持っていこうと思います。

英語と著作権法を勉強したいあなたのために

　きっと大学生は、学部試験が終わって暇な時期に入っていると思います。就職活動で忙しいという人もいるかもしれませんが、就職活動は、移動時間と待ち時間に時間をとられるだけで、正味とられる時間はそれほどでもありません。そのような時期だからこそ、今のうちに、著作権法や英語の勉強をしておきたいという人も多いと思います。

　そんなあなたに朗報です。こちらのサイトに行くと、Kenneth Crews先生による米国著作権法の概略の講義をただで聴くことができます。mp3形式でデータを提供してくれるので、どの音楽プレイヤーでもOKです（DSiはともかく）。

　また、こちらにアクセスすると、Lessig先生の講演やら、You TubeのZahavah LevineさんやCBSのAlison Waukさん等のパネルディスカッションやらをただで聞くことができます。

　私が学生だったときには考えられなかったような、勉強したい人には天国のような時代ですね。

Avec Tout Mon Amour

　Melissa Mのアルバム「Avec Tout Mon Amour」がiTunes Storeに上がっていた（→）ので、アルバムごとダウンロードしました。

　「Cette Fois」等のダンサブルなナンバーも良いですし、

Clip Melissa M Cette fois net
by Kilomaitreprod

　「Benthi」のようなアラブっぽいナンバーも素敵です（彼女自身、アルジェリア系フランス人なので。）Benthi

網羅的な関係者名簿への条理上の掲載義務

　「○○名鑑」とか「○○関係者名簿」等という名称で、ある職業なり地位なりに就いている人について網羅的に、その氏名、連絡先、経歴等を掲載している書籍って結構ありますね。弁護士だと、法律新聞社が発行している「全国弁護士大観」がこれにあたります。

　ところで、ある程度定評のあるこの種の名鑑において、特定の人物に関する情報を恣意的に掲載しなかった場合、それは不法行為にあたるのでしょうか。

　現実問題としていえば、その種の名鑑に載っていないと、その道のプロだと名乗ってもモグリだと思われる危険もありますし、また、その人の過去の実績からその人に仕事を依頼しようと思って名鑑を見たらその人に関する情報が載っていなかったということになると、てっきり引退ないし廃業したものと思いこんでしまう可能性も十分にあります。ミシュランのレストランガイドのように掲載するかしないかは編集者側が恣意的に決定することを最初から謳ってあるものならば単に編集者のお眼鏡に適わなかったのだろうで済みますが、一定の条件に見合う人々を網羅的に取り上げているかの如き外観のある「名鑑」ものの場合、そこにその情報が掲載されていないということ自体が、社会的に相当な意味を持つことになります。

　そういう意味では、網羅性のある名鑑を発行する出版社は、そのような名鑑を発行するという先行行為に基づき、一定の条件に合致するプロフェッションについての所定の情報を当該名鑑に掲載させる条理上の義務を有しているのではないかと思ったりします。

　小林伸一郎さんの写真を雑誌の巻頭カラーにもってくるなど小林さんとのつながりの深い日本カメラ社が発行する「写真年鑑」の「写真関係者名簿」に関して、2008年度版から、丸田祥三さんに関する情報が掲載されていなかったりするのですが、2009年度版からはそういうことがなくなると良いなあ、と思う今日この頃です。

ロクラクⅡ事件

　ロクラクⅡ事件で、テレビ局が知財高裁で逆転敗訴したそうです。

　この判決の解説は時間があるときにおいおいやりたいと思いますが、属人的な話をすると、いわゆる選撮見録事件でクロムサイズ側代理人として苦汁を飲んだ弁護士のうち、私が「まねきＴＶ」事件で、岡邦俊弁護士らが「ロクラクⅡ」事件で、テレビ局に一矢報いたということになるのですね。

Winny事件第1審判決についての評釈

Winny事件について控訴審がようやく動き出したようですので，第1審判決に関して，ジュリストに掲載していただいた文章の，校正前原稿をアップロードいたします。

---

　匿名性が高度に保障されることがその特徴の一つとされていたP2Pファイル共有ソフトの公開と著作権侵害罪の幇助犯の成否

一　初めに

　近時飛躍的な発達を見せている情報通信技術の多くは、これを利用して送受信される情報の内容及び適法性の有無にかかわらず、所定の効果を発揮する。そして、多くの場合、一旦その技術を公開した後は、これが違法な情報流通にしばしば利用されるようになったとしても、当該技術の開発者ないし公開者には、違法な利用を事前に阻止する現実的な手だてはない。

　このような情報通信技術の特徴は、刑罰法規を適用することによって違法ではない情報流通のために利用され得る技術の公開を阻碍するべきではないという考えとも結びつく反面、一度公開されると取り返しのつかない危険な技術の公開を刑罰法規によって事前に規制すべきだという考え方とも結びつくものである。

　「Winny」という情報発信者の匿名性が高度に保障されることをその特徴の一つとするP2Pファイル共有ソフトの開発・公開者が、著作権侵害罪の幇助犯として逮捕され、起訴された事件（以下、「Winny事件」という。）は、法曹関係者のみならず、ソフトウェア技術者等の間でも大きな反響を呼んだ¹が、まさに、上記相反する考え方をどのように調整するのかが問われた事件であるということである。

　本稿では、上記事件に関する京都地裁判決²を題材として、上記点について検討を加えることとする。

二　Winny事件の概要

　WinMX³というP2Pファイル共有ソフトを利用してパッケージソフトをアップロードしていた大学生等が京都府警に逮捕された直後、Xは、「２ちゃんねる」という匿名電子掲示板⁴の「ダウンロード板」に、「暇なんでfreenet⁵みたいだけど２ｃｈネラー向きのファイル共有ソフトつーのを作ってみるわ。もちろんWindowsネイティブな。少しまちなー」とのコメントを匿名で投稿し、程なくして、「Winny」という名称⁶の新たなP2Pファイル共有ソフトを開発し、自己の開設した匿名ウェブサイト「Winny　Web　Site」にて公開した⁷。

　「Winny」のP2Pファイル共有機能には、特定の電子ファイルを意図的に「Winny」ネットワークに置いた者のIPアドレスを隠蔽する「キャッシュ」⁸機能が組み込まれていたことから、誰が特定の電子ファイルをアップロードしたのかを隠蔽してくれるP2Pファイル共有ソフトとして、日本国内のP2Pファイル共有ソフトの利用者の間で瞬く間に普及していった。「Winny」自体は、電子ファイルの形式、性質、違法性の有無等を問わず中立的にP2P間でファイルを送受信する機能を有していたが、実際に「Winny」を利用してアップロードされている電子ファイルの大部分は、著作権者の許諾なくしてアップロードされていると思しきものであった⁹。

　Xは、その後も「Winny」の改良を重ね、そのたびごとに、改良版を「Winny Web 　Site」にて公開した。その後、Xは、P2Pファイル共有機能を主たる機能としたバージョン（以下「Winny1」という。）はほぼ完成したとしてその開発を一旦終了し、大規模匿名電子掲示板機能を主たる機能とするソフトウェア（これを「Winny2」という。）の開発に移行し（但し、「Winny2」にも、「Winny1」と互換性はないが、ほぼ同様の特徴を有するP2Pファイル共有機能が組み込まれていた。）、これをXが開設する匿名ウェブサイト「Winny2　Web Site」にて公開した。Xは、「Winny2」についても頻繁に改良を重ね、そのたびごとに改良版を「Winny2 Web　Site」にて公開したが、著作権侵害目的で用いられることを抑制するような改良は行わなかった。

　その後、「Winny2 Web Site」からWinnyの最新版である「Winny 2.0　β6.47」をダウンロードして、自己の使用するパーソナルコンピュータにインストールし、「スーパーマリオアドバンス」ほか２５本のゲームソフトの各情報が記録されているハードディスクと接続したパーソナルコンピュータを用いて、インターネットに接続された状態の下、下記各情報が特定のフォルダに存在しアップロード可能な状態にあるWinnyを起動させ、同コンピュータにアクセスしてきた不特定多数のインターネット利用者に上記各情報を自動公衆送信し得るようにし、上記各著作権者が有する著作物の公衆送信権を侵害したＹ等が著作権法違反の疑いで逮捕・起訴され、有罪となった¹⁰。さらに、「Winny」を開発しその匿名ウェブサイトにて公開したＸもまた、上記著作権法違反の幇助犯として逮捕され、起訴されるに至った。

　これについて、京都地裁は、Ｙが著作物の公衆送信権を侵害して著作権法違反の犯行を行った際、「これに先立ち、Winnyが不特定多数者によって著作権者が有する著作物の公衆送信権を侵害する情報の送受信に広く利用されている状況にあることを認識しながら、その状況を認容し、あえてWinnyの最新版である「Winny　2.0 β6.47」を被告人方から前記「Winny2 Web 　Site」と称するホームページ上に公開して不特定多数者が入手できる状態にした上、Ｙ方において、同人にこれをダウンロードさせて提供し、もって、Ｙの前記犯行を容易ならしめてこれを幇助したものである。」として、Xを罰金１５０万円の刑に処した。

三　幇助の行為

　刑法第62条1項の従犯（幇助犯）とは、「それ自体犯罪の実行でない行為によって、正犯の行為を助けその実現を容易ならしめたもの」¹¹をいう。幇助犯が成立するためには、幇助の意思と幇助の行為が必要とされる。

　幇助行為は、実行行為に用いる道具等の提供等の有形的・物質的なものと、激励・助言を与える等の無形的・精神的なものとに大別される。後者はさらに「技術的な助言」と「意思決定の強化（心理的幇助）」に分けられる¹²。一般に、実行行為ないしその行為者の発覚を困難とする行為は、そのことを正犯が認識している場合には、正犯の犯罪意思を維持・強化・喚起することに繋がるので、心理的幇助にあたると解されている¹³ 　。

　情報通信技術は、違法な情報の送受信を物理的に容易にするのが通常であるが、情報発信者の匿名性を高めることにより心理的に幇助するものも少なくない。本判決においても、「Xが開発、公開したWinny2がYの実行行為における手段を提供して有形的に有形的に容易ならしめたほか、Winnyの機能として匿名性があることで精神的にも容易ならしめた」として、物理的幇助と心理的幇助の２つの側面から幇助行為を認めている。

　もっとも、本判決における補足説明によれば、「Winny」において実際に「中継」が発生するのは４％程度と例外的であり、警察官がダウンロードした際の電子ファイルの送信元のIPアドレスの割当てを受けていたＹが著作権法違反の罪（公衆送信権侵害）の正犯として認定されている¹⁴のであって、「Winny」の利用者が期待しているほどの「匿名性」は得られていない¹⁵。このような場合にも、「実行行為ないしその行為者の発覚を困難」としたとして、心理的幇助を認めることができるのかということは問題となり得る。客観的にはどうであれ、正犯はその匿名性保障機能を信じて「Winny」を利用することでその犯罪意思が実際に強化された場合には心理的幇助の成立を認めることができようが、「Winny」の匿名性保障機能を正しく理解しつつ「Winny」ネットワークのもつ高い国内シェアに着目して¹⁶正犯が「Winny」を用いていた場合には心理的幇助まで認めるのは理論的には困難ではなかろうか¹⁷。

　Ｘは不特定の者に対して「Winny」をダウンロードさせていたことから、「Winny」をダウンロードさせたことが幇助行為であるならば、それは「不特定人に対する幇助」ということになる。通説が被教唆者は特定の者でなければならないと解している¹⁸こととの関係で、このような「不特定人に対する幇助」が可罰性を有するのかという点も問題となる。①　教唆犯の場合「人を教唆して犯罪を実行させた者」（刑法６１条１項）という文言になっているのに対し幇助犯の場合「正犯を幇助した者」（同６２条１項）という文言になっていること、②　不特定人に対する教唆の場合「扇動」ないし「あおり」としてこれを処罰する場合が特別法により制限列挙されているのに対し不特定人に対する幇助についてはそのような規定は特にないこと、③教唆者を教唆する行為は教唆犯として処罰される（刑６１条２項）が従犯の幇助を従犯（幇助犯）として処罰する旨の規定はないため間接従犯を処罰するためには不特定人に対する幇助も幇助犯として処罰するという構成を取らざるを得ないことなどから、不特定人に対する幇助も刑法６２条１項を適用する見解が有力である¹⁹。

　正犯が犯罪行為を実行し犯罪結果を実現するにあたっては、日常的な行為によって提供されている様々な物やサービスがこれに寄与するのが通常である。このような物やサービスを提供した者は、故意・過失等の主観的要件を具備する限り、その提供する物やサービスにより促進された犯罪について幇助犯としての刑事責任を常に負うとするのは、処罰範囲が広すぎるとして、その可罰性を疑問視する見解がある²⁰。

四　幇助の意思

　幇助犯が成立するためには、幇助行為が、「幇助の意思」に基づいてなされなければならない。しかし、正犯と意思を通じ合っている必要はない²¹²²。

　通常、「幇助の意思」は「幇助の故意」と同視されるが、軽油引取税を納入する意思がない販売業者から経由を購入した客について、「軽油販売の相手方になることによって、（正犯らの）犯行を実現せしめる役割を果たしたわけであるが、それはあくまで、被告人が自己の利益を追求する目的にもとに取引活動をしたことの結果に過ぎないと見るべきである」として、正犯らの犯行を幇助する意思を認めなかった裁判例もある²³。

　「幇助の故意」をどう捉えるかは、「故意あり」といえるためにどのような心理状態を要求するのかという論点と、「幇助の故意」の対象をどこに置くのかという論点の組合せで決まる。前者については、歴史的には、大きく分けて、①　結果の発生を意欲している場合のほか、結果が発生しても「かまわない」という消極的認容があれば「故意」を認めてよいとする認容説と、②　結果発生のある程度高い可能性（蓋然性）を認識しているか否かで「故意」の有無を判別する蓋然性説とが対立している。後者については「故意」の対象を、ⓐ　正犯の実行行為の遂行を促進することについてまであれば足りるとする見解、ⓑ　さらに構成要件的結果が発生することについてまで必要とする見解が従前より対立していたが、最近はⓒ　さらに自己の行為が構成要件的結果の発生に対し幇助犯としての因果的寄与をすることについてまで要するとする見解も有力である²⁴。

　また、どこかに構成要件的結果が発生するであろうことは認識等していたが、どこにどれだけ発生するかまでは具体的に認識等していなかった場合（概括的故意）については故意責任を認めるのが通説であるが、誰かが正犯として実行行為を行うであろうことは認識等していたが、誰と誰がどの程度実行行為を行うかまでは認識等していなかった場合に、上記古典的な概括的故意論とパラレルに考えて、幇助の故意を認めてもよいのかという問題もあり得る。

　本判決は、「Winnyが不特定多数者によって著作権者が有する著作物の公衆送信権を侵害する情報の送受信に広く利用されている状況にあることを認識しながら、その状況を認容し」たことをもって「幇助の故意」ありとしている。後述するように、本判決は、「Winnyそれ自体は価値中立的な技術である」との前提に立って、「価値中立的な技術を実際に外部へ提供する場合、外部への提供行為自体が幇助行為として違法性を有するかどうかは、その技術の社会における現実の利用状況やそれに対する認識、さらに提供する際の主観的態様如何によると解すべきである。」と判示していることから、「幇助の故意」一般について、構成要件的結果発生の蓋然性の認識まで要求しているかは明らかではないが、どの正犯者による実行行為を幇助するのかについての具体的な認識までは要求していないことは明らかである。

五　価値中立性と幇助

　既に述べたとおり、情報通信技術の多くは、これを利用して送受信される情報の内容及び適法性の有無にかかわらず、所定の効果を発揮する。「Winny」というP2Pファイル共有ソフトもまた、それ自体は、電子ファイルの形式、性質、内容等を特に問題にすることなく、利用者からの指示に応じてこれをP2P間で送受信する機能を有しており、その意味では価値中立的である。また、実際になされる電子ファイルの送受信の内容次第では、有意義なものともなりうる。このような価値中立的なソフトウェアが、犯罪実行行為の手段として利用された場合に、その提供者が幇助犯としての刑事責任を負うのかということがここでは問題となる。本判決においても、「もっとも、WinnyはP2P型ファイル共有ソフトであり……それ自体はセンターサーバを必要としないP2P技術の一つとして様々な分野に応用可能で有意義なものであって、被告人がいかなる目的の下に開発したかにかかわらず、技術それ自体は価値中立的であること、さらに、価値中立的な技術を提供すること一般が犯罪行為となりかねないような、無限定な幇助犯の成立範囲の拡大も妥当でないことは弁護人らの主張するとおりである」と判示されている。

　「中立的行為による幇助」の問題は、従前ドイツを中心に議論がなされ、我が国でも近時これを受けた議論がなされている²⁵。

　「法益侵害を惹起する行為であっても、行為それ自体が社会的相当性の範囲内にある場合には、構成要件該当性または違法性を欠き、不可罰である」とする社会的相当性説を幇助の処罰範囲の議論に組み入れる考え方がある。関与行為が日常的行為である場合には不可罰とすべきとする見解や、プログラムの開発・頒布行為の有用性を強調してこれを幇助行為として処罰すべきではないとする見解²⁶も、この社会的相当性論の一バリエーションであるように思われる。これに対しては、「社会的相当性という標語の下に、厳密な理論的説明がなされずに、恣意的に結論が導かれるおそれがある」²⁷等の批判がなされている。

　また、利益考量型の「許された危険」論を幇助の処罰範囲の議論に組み入れる考え方がある。例えば、「問題となっている犯罪行為の重大性と、潜在的共犯者の行動の自由の強度の両方を媒介変数として考慮すべき」²⁸とする考え方等がこれにあたる。これに対してもまた、「こうした一般論は不明確であり、そこから自分の好きな結論を恣意的に導くことができてしまう」²⁹等の批判がなされている。

　これに対し、因果的共犯論の立場から、関与行為が正犯行為の等が具体的結果発生の危険を高めていた場合に処罰範囲を限定する考え方がある。但し、この見解も、関与行為がなかった場合にその行為と同様の効果のある行為（代替的行為）を第三者又は正犯自身が行っていた可能性をどの程度斟酌するかによって恣意的に結論を導きうるようにも思われる。例えば、島田・前掲88頁は、高度の蓋然性が見込まれ、かつ正犯者又は第三者による代替的行為それ自体が犯罪でない場合に限り、その代替的行為によって、危険性の観点から見て同様の効果が生じていたかどうかを検討することを提唱する。しかし、例えばこれを本件に即して考えたときに、ＸがＹに対して「Winny2　Web Site」からWinnyの最新版である「Winny 2.0 β6.47」のダウンロードをさせなかったとしても、Ｙは、①　WinMX　等の他のP2Pファイル共有ソフトを用いて公衆送信権侵害行為を行ったであろう可能性³⁰、②　「Winny」の従来バージョンを用いて³¹公衆送信権侵害行為を行ったであろう可能性、③　「Winny」の従来バージョンや「WinMX」等のネットワークを利用して「Winny　2.0 β6.47」を入手した上でこれを用いて公衆送信権侵害行為を行った可能性がある³²が、では、これらの代替的行為の蓋然性をどのように見積もるか、そしてそれを「高度」と評価するかどうかは、一意的に決まるものではない。

　本判決は、「WinnyはP2P型ファイル共有ソフトであり、それ自体はセンターサーバを必要としないP2P技術の一つとして様々な分野に応用可能で有意義なものであって、Xがいかなる目的のもとに開発したかにかかわらず、技術それ自体は価値中立的であること、さらに、価値中立的な技術を提供すること一般が犯罪行為となりかねないような、無限定な幇助犯の成立範囲の拡大は妥当でない」として中立的行為による幇助については幇助犯の成立範囲を限定しなければならないとする弁護側の問題提起を容れた上で、「価値中立的な技術を実際に外部へ提供する場合、外部への提供行為自体が幇助行為として違法性を有するかどうかは、その技術の社会における現実の利用状況やそれに対する認識、さらに提供する際の主観的態様如何によると解すべき」と判示している。その上で裁判所は、XがWinnyを提供する際の主観的態様として、Winnyによって著作権侵害がインターネット上にまん延すること自体を積極的に企図したとまでは認められないが、著作権を侵害する態様での利用が広がることで既存のビジネスモデルとは異なるビジネスモデルが生まれることも期待していた旨を認定した³³。

　本判決は、幇助の因果性を重視して幇助の成立範囲を制限する近時有力説に立たないことは明らかであるが、では、いかなる理論的な枠組みで上記３要件を導いたのかは全く明らかではない。但し、「現実の利用状況」や「提供する際の主観的態様」を重視している点や違法性の問題としている点からすると、価値中立的な技術の公衆への提供行為に関しては、当該技術を公衆に提供する際の意図等を含めた利益考量論をベースとした「許された危険」論を採用していると見る余地はある。

　当該技術の社会における現実の利用状況がどのようなものであった場合にその技術を提供し続ける行為が幇助としての違法性を有することになるのか³⁴が具体的に明らかにされていれば、新規技術の開発・提供者が不意に刑事罰を科される危険を回避することは可能とはなろうが、本判決は、「提供する際の主観的態様」がいかなるものである場合に提供行為が幇助としての違法性を帯びまたはこれを欠くことになるのかという点を含めて何ら具体的に明らかにされていないため³⁵、新規技術の開発・提供行為に対する萎縮効果を一定程度生じさせてしまっていることは否定できないように思われる³⁶。

>六　最後に

　情報通信技術において違法な情報の送受信行為を物理的に幇助してしまうことを回避するのは容易ではなく、結果的に違法な情報の送受信行為に利用されたらその技術の提供を中止しなければならないとするのは、確かに新たな情報通信技術の開発・公開に対する萎縮効果が大きい。しかし、違法な情報の送受信を防止ないし遮断する機能がない情報通信技術において、さらに発信者の匿名性を高度に保障するとなると、違法行為の蔓延を抑止する手段を国家・社会から奪うことになりかねないことから、特段の必要性が認められない限り、そのような技術の開発・公開を刑罰をもって抑止することがあながち不当とも言い難いように思われる。Winny事件についていえば、ファイルをWinnyネットワークに流した人のIPアドレスを隠蔽しようとした目的³⁷並びに大規模BBSを目指したWinny2にファイル共有機能を残した目的等を弁護人らが説得的に主張・立証できていなかったことから、「Winny」の提供行為を刑事的に処罰すべきではないとの価値判断を裁判官になさしめるに至らなかったように思われる。

　Winny事件は、弁護側、検察側双方から控訴がなされたとのことであり、控訴審では、新技術の開発・提供者の指針となるような判決が下されることを希望する次第である。

　

　　1 　　ソフトウェア技術者を中心に「金子勇氏を支援する会」が結成され、平成14年5月28日の段階で約1500万円の支援金が集まった。 　

　

　　2 　　京都地判平成18年12月13日判タ1229号105頁。なお、以下、「本判決」ということがある。 　

　

　　3 Frontcode 　　Technologies社が開発した、Napster互換のプロトコルを利用した中央サーバ型のファイル交換機能と、独自プロトコルを利用したサーバに頼らないピュアP2P型ネットワーク機能の両方を併せ持つP2Pファイル共有ソフトであり（Wikipedia 　　日本版による）、２バイト文字が使用可能であったことから、日本のネットワーカーの間で広く利用されていた。 　

　

　　4 　　http://www.2ch.net 　

　

　　5 　　Freenetとは、Ian Clarke の論文 "A Distributed Decentralised Information Storage 　　and Retrieval System" （分散自立型情報の保管と検索システム）に基づき、"The Free Network 　　Project"で開発しているソフトウェアであり、完全な分散処理と暗号化により、誰が誰に対しどんな内容の情報を送受信しているのかを外部の者（警察との捜査機関を含む。）が傍受できないようにすることを最大の目的とするものである（http://freenetproject.org/whatis.htmlを参照。）。 　

　

　　6 　　「Winny」との名称は、「WinMX」の「MX」の部分を、アルファベット一文字分ずつずらした（M→n、X→y）ものといわれている。 　

　

　　7 　　　Ｘは、趣味で開発したソフトウェアを公開するための実名を用いたウェブサイトを開設していた（「Kaneko's Software 　　Page」<http://homepage1.nifty.com/ kaneko/>）が、そこには「Winny」をアップロードしなかった。 　

　

　　8 　　「Winny」の場合、ファイルの位置情報等が要約された「キー」が一定の割合で書き換えられ、書き換えられたキーをもとにダウンロードがなされると、もともと当該ファイルのあったパソコンとは別のパソコンにファイルが複製され、この複製されたファイルがさらにダウンロードされるという「中継機能」を有している。従って、「Winny」ネットワーク上で共有されている著作物等の著作権者や捜査機関等がおとり捜査的に当該著作物等の複製物である電子ファイルの送信を受けてその送信者のコンピュータに割り当てられたIPアドレスを知得したとしても、当該コンピュータは単に当該電子ファイルを「中継」しただけかも知れず、誰が当該電子ファイルを「Winny」ネットワーク上に置いたのかは定かにはわからない。このようにして情報発信主体の匿名性を確保しようとするのが「Winny」の特徴の一つである。Ｘはこの中継機能を「キャッシュ」機能と呼ぶが（金子勇「Winnyの技術」43頁）、本来の「キャッシュ」とは性質・用法が異なることから、これを「キャッシュ」と呼ぶことに批判的な見解もある。 　

　

　　9 　　　京都地裁が引用しているACCS 　　社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会による「2005年ファイル交換ソフト利用実態調査結果の概要」<http://www2.accsjp.or.jp/ 　　news/pdf/p2psurvey2005.pdf>のほか、田中辰雄「著作権の最適保護水準を求めてⅡ：ファイル交換の全数調査　──違法にも合法にも使える機器・サービスの是非──」<http://www.moba-ken.jp/kennkyuu/2005/final/final_tanaka.pdf>。なお、後者は、一部で誤った理解をされているが、「市販製品をそのままコピーした代替品の割合はほぼ４割であり、６割は市販製品のごく一部か出所不明の画像など代替品にはなりにくいものであった。ファイ交換で交換されるファイルの９割が著作権法的に違法であるというのは正しいが、被害の程度まで見ると実質的被害を与えうるのは４割にとどまる。」としているのであって、ファイル交換で交換されるファイルの約半数が適法なものであるといっているわけではない。 　

　

　　10 　　京都地判平成16年11月30日 　

　

　　11 　　福田平「注釈刑法(2)-Ⅱ」802頁 　

　

　　12 　　堀内＝安廣「大コンメンタール刑法［第２版］第５巻」549頁 　

　

　　13　大阪地判平成12年6月30日判タ1098号228頁 　

　

　　14 　　日本の刑事裁判では「99%間違いない」というほどの心証は要求されておらず、「96%」の確率があるのであれば通常有罪認定される。 　

　

　　15 　　確率４％の「転送」がなされた場合には「転送」先に罪をなすりつけることができるものの、「転送」がなされなかった場合には、「WinMX」等の既存のP2Pファイル共有ソフトを利用した場合と同様に、そのIPアドレスを動的に割り当てたアクセスプロバイダが捜査事項照会や捜索差押令状等に応じてしまえば、その匿名性は破られることになる。 　

　

　　16 　　P2Pファイル共有の場合、ネットワーク参加者が多ければ多いほどファイル転送が効率的となる。 　

　

　　17 　　尤も、情報発信者の戸籍上の氏名及び住民票上の住所を登録することなくWinnyネットワークを利用できるという点をもって「匿名性が十分に保障されている」と解するのであれば、この限りではない。 　

　

　　18 　　福田・前掲781頁。但し、佐久間「Winny事件にみる著作権侵害と幇助罪」ビジネス法務2004年9月号68頁は「教唆犯においても、電子掲示板で何者かに犯罪の実行を呼びかける場合など、匿名の相手方に向けた犯罪の『そそのかし』が、単なる扇動の程度を越えたときには、教唆犯も成立しうると考える」とする。 　

　

　　19 　　民法上の不法行為に関してであるが、最判平成13年2月13日民集５５巻１号８７頁。なお、本判決は、「刑法６２条は、特定の相手方に対して行うことが必要であり、不特定多数の者に対する技術の提供は刑法６２条の幇助犯にあたら」ないという弁護人の主張について、「刑法６２条に、弁護人らが主張するような制限が一般的に存するとは解されない」と判示している。 　

　

　　20 　　堀内＝安廣・前掲554頁。但し、その理論構成までは明らかにされていない。 　

　

　　21 　　例えば、共同意思主体説を採った場合は、正犯と従犯とで意思を通じ合っていることが必要となろう。但し、共同意思主体説自体は広い支持を得られてはいない。 　

　

　　22 　　大審判大正14年1月22日刑集3輯21頁 　

　

　　23 　　熊本地判平成6年3月15日判タ963号281頁 　

　

　　24 　　例えば、西田典之「刑法総論」322頁 　

　

　　25 　　松本光正「中立的行為による幇助」姫路法学27巻27=28号204頁以下、同31=32号238頁以下、島田聡一郎「広義の共犯の一般的成立要件──いわゆる『中立的幇助』に関する近時の議論を手がかりとして──」立教法学57号76頁以下、山中敬一「中立的行為による幇助の可罰性」關西大學法學論集56巻1号34頁以下 　

　

　　26 　　結論を留保しているが、小川憲久「技術的中立性とP2Pソフト製作者の責任」L&T25号146頁 　

　

　　27 　　島田・前掲62頁 　

　

　　28 　　島田・前掲70頁が紹介するヘーフェンダールの見解。 　

　

　　29 　　島田・前掲71頁 　

　

　　30 　　もっとも、Winnyの匿名化機能の心理的因果性に着目する場合は、WinMX等Winny以前のP2Pファイル共有ソフトの提供に、Winnyの提供と同様の効果を認めることができるかは疑問である。 　

　

　　31 　　プログラムの通常のバージョン番号の付け方からすると、0.01の位は些末的なバグ等の修正がなされた場合にカウントを進めることとされているから、「Winny　　2.0 β6.47」と「Winny 2.0 β6.4x」との間に機能的な差異は殆どなかったと予想される。 　

　

　　32 　　ピュア型P2Pファイル共有ソフトの先駆けである「Gnutella」がその開発元である「Nullsoft」のウェブサイトにアップロードされていたのはわずか一日であるが、「Gnutella」はそのときにこれをダウンロードできた人々を起点として転々流通し広く流布されるに至った。また、「Winny」にしても、Ｘによるウェブサイト閉鎖後もユーザー間で転々と流通している。 　

　

　　33 　　ここでいう、既存のビジネスモデルとはパッケージベースのコンテンツビジネスモデル、すなわち、大量の複製物を製造・販売することで投下資本を回収するビジネスモデルをいい、これとは異なるビジネスモデルとは、コピーフリーでも成り立つビジネスモデルをいう。 　

　

　　34 　　例えば、違法行為に利用される割合がどの程度以上となったら違法性を有するのか（いわゆるベータマックス事件の米国連邦最高裁判決のように「実質的な非侵害用途」があれば適法となるのか、過半数が非侵害用途であっても違法性を有するとされる例があり得るのか等。 　

　

　　35 　　３要件の理論的な位置づけが明らかにされていないため、実務サイドとしては予測のしようもない。 　

　

　　36 　　提供開始時の予想とは異なり実際にはそのほとんどが違法行為に活用された場合にその技術の継続的提供を中止しなければ幇助犯としての違法性を帯びるということになれば投下資本回収のめどがつかなくなるという意味で萎縮効果が残るとする見解もあり得るところではあるが、但し、新規技術を公衆に提供した後にその多くが違法行為に活用されていることを知った場合にはその技術の継続提供を中止したり違法行為に活用されにくくするような改善措置を講ずるなどの条理上の作為義務が生ずるのであって、これに違反して漫然と当該技術を継続的に提供し続けた場合には、不作為による幇助が成立すると解される余地もあるので、その意味での萎縮効果は避けがたいであろう。 　

　

　　37 　　これに対し、情報発信者の匿名性の保障を重視した「Freenet」の開発者であるIan Clarke氏は、政治的な表現の自由が十分に保障されていない国での政治的表現の自由を守るという目的を高らかに謳い上げる。 　

指導者不足

今年のオリコンのシングル年間トップ10のうち８曲について，テレビ局の子会社が単独又は共同で音楽出版社となっています。テレビ番組の主題歌等として用いることによってCD・音楽配信等の売上げが伸びた分の分け前を要求して当然だとテレビ局が考えていて，それ故にタイアップの条件としてタイアップ楽曲に係る音楽出版権の全部又は一部の譲渡を求めてくるので，そういう現象が発生します。

　ただ，テレビ放送，とりわけ地上波テレビ放送を流せる地位というのは国の免許制度により特別に認められたものですから，国によって特別に認められた地位による優越性を利用して，そのような本来的でない収入を得ようとするのは，いい加減にやめるべきではないかという気がします。

　作詞家や作曲家の協会だって，私的録音録画補償金の対象拡大なんてけちなことに血道を上げている暇があったら，テレビ局又はその子会社，関連会社が，その放送する番組で使用する楽曲の音楽出版権を単独又は共同して保有することを禁止する旨の放送法改正に向けてロビー活動を行ったり，タイアップに際して音楽出版権の全部又は一部の譲渡を求めてくることが優越的地位の濫用にあたるとして公正取引委員会に申し立てるなりした方がよいのではないかと思ったりします。デジタル媒体への私的複製がなされることによる正規商品の販売機会の喪失割合より，音楽出版権の一部をテレビ局に召し上げられることによる印税の喪失割合の方が遥かに大きいのではないかと思いますし。

　作詞家・作曲家にしても，レコード会社にしても，業界団体を作っているわけですが，業界団体を作って行動する最大のメリットは，そのバーゲイニングパワーを用いて不当な契約条件を押しつけてくる「社会的強者」に共同してあたれることにあるのであって，「RESPECT OUR MUSIC」とか言ってエンドユーザー等に居丈高に譲歩を迫ることにあるわけではないのです。そういう意味では，作詞家・作曲家の団体にせよ，レコード会社の団体にせよ，有能な指導者を欠いているような気がします。

不正競争防止法が保護するアクセス制御と、保護しないアクセス制御

　不正競争防止法第２条第１項第10号ないし11号の保護を受ける「技術的制限手段」は、同条5項により、「電磁的方法（電子的方法、磁気的方法その他の人の知覚によって認識することができない方法をいう。）により影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像、音若しくはプログラムの記録を制限する手段であって、視聴等機器（影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像、音若しくはプログラムの記録のために用いられる機器をいう。以下同じ。）が特定の反応をする信号を影像、音若しくはプログラムとともに記録媒体に記録し、若しくは送信する方式又は視聴等機器が特定の変換を必要とするよう影像、音若しくはプログラムを変換して記録媒体に記録し、若しくは送信する方式によるもの」と定義されています。

　この条項を素直に解釈すると、「技術的制限手段」は、信号方式のものについていえば、

1. 影像等の視聴等を制限する手段であること
並びに、
2. 　視聴等が制限される影像等と、視聴等機器に特定の反応をさせて当該影像等の視聴等を制限手段とが、同一の記録媒体に記録され又は同梱されて送信されること

が要求されているように読めます。実際、不正競争防止法の平成11年改正の目的はコンテンツの保護であって、その記録媒体に制御信号を敢えて組み込まなかったコンテンツについてのアクセス制御まで法的に保護する必要はありませんし、不正競争防止法の平成11年改正の目的はプラットフォーマーの保護ではありませんから、制御信号の使用をプラットフォーマーから許可されなかったコンテンツの当該プラットフォーム上でのアクセス制御を法的に保護することは、多様なコンテンツの流通を促進しようという、平成11年改正の根本趣旨に却って反するといえます。

　すると、「正規商品のROMに記録されている特定のデータが視聴等機器に接続された記録媒体に記録されていない場合には、当該記録媒体に記録された影像等の視聴等ができないこととする」という類のアクセス制御は、不正競争防止法による保護を受ける「技術的制限手段」にはあたらないということになろうかと思います。

　したがって、例えば、株式会社セガ・エンタープライゼスの出願に係る特開平9-50373の請求項４を特定の機種のゲーム機に関して満たす記録媒体以外の記録媒体が当該機種のゲーム機にセットされても当該記録媒体に記録されたゲームソフト（自主制作ソフトを含む）が当該ゲーム機上で実行できないようにするタイプのアクセス制御方式は、不正競争防止法上の「技術的制限手段」にあたらないので、このアクセス制御方式を回避して当該機機上で「正規商品」以外の記録媒体に記録されているソフトウェアを実行できるような装置等を製造し又は販売等したとしても、不正競争防止法違反とはならないと考えるのが、法律の文言から見ても、平成11年改正の趣旨から見ても、素直だと思います。

【追記】

　某社からクレームが来たので，最終段落を一部書き換えました。

　なお，「株式会社セガ・エンタープライゼスの出願に係る特開平9-50373の請求項４を満たす記録媒体」とは，「ＣＰＵを含む装置に装着して使用する情報記憶媒体であって、前記情報記憶媒体は、アプリケーションプログラム及びセキュリティコードを前記装置により読み出し可能に記録しており、前記装置は、比較基準となるセキュリティコードをメモリに予め記録しており、前記情報記憶媒体から読み出したセキュリティコードと前記メモリに記録されたセキュリティコードとを比較してセキュリティチェックを行うように構成されており、前記セキュリティコードとして所定の表示を行うためのプログラムを含むことを特徴とする情報記憶媒体」であって，前記セキュリティコードとして、所定の表示を行うための表示用データおよび前記表示用データを用いて所定の表示を行うプログラムを含むことを特徴とするもののうち，前記表示用データには、所定のロゴを表示するデータ、真正制作者により制作されたものであることを表示するデータあるいは真正権原者からライセンスされたものであることを表示するデータを含むもの」を言います。

「廃墟写真」というジャンルにおける「表現」の構成要素

　私は、知財関係ですと被告側代理人を務めることが多いのですが（ドメイン関係で債務不存在確認請求訴訟を提起する場合はともかくとして）、本日は、原告側代理人として訴状を提出してきました。

　その事案は、いわゆる「廃墟写真」というジャンルのさきがけである丸田祥三さんが個展で展示し又は写真集に収録した写真と同じ被写体、類似する構図の写真を、小林伸一郎さんという職業写真家がその写真集に収録して出版したというものです。

　写真の著作物の場合、「何を、どのような構図で撮るか」ということに写真家の個性並びに商品価値が決定的にあらわれるので、「何を、どのような構図で撮るのか」ということが、単なる「アイディア」を超えて、「表現」の一内容を構成するのではないか、ということが、根本の問題としてあります。これを積極的に認めたものとして、いわゆる「みずみずしい西瓜」事件高裁判決があるわけですが、風景写真の中でも、その光景に「美」を見出すこと自体が個人の（類い希な）美的センスの発露である「廃墟写真」というジャンルにおいては、「何を、どのような構図で撮るのか」ということを「表現」を構成する要素として捉えても良いのではないかと考えたのです。また、例えば、先行する廃墟写真集と同じ被写体、同様の構図の廃墟写真を別の写真家に撮らせて新たな廃墟写真集を製作して販売する場合、被写体たる廃墟を探すまでに費やした時間とコストを節約できる分後行作品の方が安く上がる可能性が高いわけですが、それって著作権法により制限しようとする「フリーライド」に他ならないわけで、フリーライドにより資本投下を節約した後行作品の市場への進出を抑制することにより投下資本を回収する機会を表現創作者に付与するものとしての著作権法が存在する以上、今回問題視している小林さんの行為を制約するために著作権法が活用されるというのは、方向としてはあっているのではないでしょうか。

　まあ、もちろん、この種の案件では近時は訴訟物を著作権一本の絞らずに、一般不法行為も予備的ないし選択的に付けておくのが流行なわけで、この案件でも、職業的写真家が多大な時間とコストを費やして探し当てた廃墟写真の被写体と被写体とする写真を、これと市場にて競合する関係に立つ職業的写真家が撮影して、あたかも自分が独自にその被写体を探し当てたかのような文章等とともにこれを写真集に収録して販売していた場合には、一般不法行為にあたるのではないかとか、そういうことを含めて諸々の主張をしていたりします。

　ということで、タイマーが発動してこのエントリーが自動的にアップロードされる頃に、記者クラブでこの件に関する記者会見を行う予定です。

アジア海賊版文化

　土佐昌樹「アジア海賊版文化──『辺境』から見るアメリカ化の現実」の第２章，第３章は面白かったです。

　軍事独裁が続くビルマ（ミャンマー）では，外国放送局による衛星放送の域外受信と，外国映画の海賊版VCDおよびDVDこそが，市民にグローバルな文化を届ける数少ない手段となっている事実。イギリス植民地時代に作られたイギリス著作権法とほぼ同様のビルマ著作権を可能な限り完全実行せよと西側先進国がビルマ政府に迫ることは，軍事独裁政権による情報統制をさらに強めることになるという現実。このような極端な実例こそが，著作権法が情報統制の為のツールという側面を本来的に有することを私たちに改めて思い起こさせます。

　もちろん，理論的にはビルマ国民が正規商品を購入すれば政府から著作権法違反を理由とする統制を受けずに済むといえなくもありません。しかし，DVD等の正規商品は，その国の，一般大衆の購買力に応じた値付けがなされていないので，そもそもこの国の一般大衆が西側先進国で作られた映画等の正規DVD等を購入するというのは無理がありますし，また，軍事独裁政権なので正規商品を輸入しようとすると厳しい検閲に晒されます。従って，国民がグローバルな情報を知るためには，域外放送の受信と海賊版VCDおよびDVDが事実上不可欠となっているのです。

　日本を含む西側先進国では，さすがに政府が外国からの情報を逐一検閲して排除するということは──わいせつ系をのぞくと──ほぼなくなってはいます。しかし，「コンテンツホールダー」といわれる人々が正規商品による情報の流通を地理的に統制しようとする動きは日に日に強まっています。地上波放送のデジタル化により域外放送の受信が困難となれば，佐賀，徳島は，たちまち「情報鎖国」に陥ります。また，「オンライン配信のみ」のコンテンツが増えると，受信者の滞在国ないしビリングアドレス所在国によりその正規サービスによる受信が拒まれるシステムの下では，「日本在住者は正規には知り得ない情報」がどんどんと増えていくことになります。それは音楽・映像作品にとどまりません。Kindleの普及により，堅い内容の書籍もオンラインで配信される例が実際に米国で増加しています。今後は，そのような形式で配布される論文等については，日本在住者のみ蚊帳の外に置かれるという事態も増えてきそうです。

　「軍事独裁政権による情報統制は悪い情報統制だが，コンテンツホルダーによる情報統制は良い情報統制」と考える人たちは，ダウンロード行為の違法化に賛成するのでしょう。実際，ある研究会で，コンテンツホルダー側の代理人をされる弁護士さんは，どの情報を日本国民に視聴させ，どの情報を視聴させないかを含めて，コンテンツホルダーが決定をするということで何が悪いのだと言っていましたし。しかし，民間企業に情報コントロール権を認めてしまって，本当によいのでしょうか。

テレビ局等のロビー活動の費用の回収方法は？

　ITProの報道によれば，

ネット上に無許諾でアップロードされたコンテンツをユーザーがダウンロードする行為については、違法とする方針を明記。上位組織である著作権分科会の承認を経て、早ければ2009年の通常国会に提出される。

とのことです。

　違法サイトからのダウンロード行為を違法化しても，権利者は実際には権利行使しないから大丈夫だ──これは，ダウンロード行為の違法化が認められた場合権利行使の過程で私たちのパソコンのハードディスク等の中身が一部の著作権者たちに丸ごと把握されてしまうという批判をした場合に，違法化推進論者からなされるほとんど唯一の反論です。パブコメにあたって，違法サイトからのダウンロード行為を違法化した場合権利行使の過程で国民のプライバシーが大きく侵害されることのあることを指摘したわけですが，結局，この点については，一切答えないまま，ダウンロード行為を違法とすることを文化審議会著作権分科会私的録音録画小委員会は決めたわけです。

　しかし，「新たな権利を創設しても権利者はその権利を行使しないはずだからその権利が行使された場合のデメリット等考慮する必要がない」なんて議論がまかり通るのは，著作権法以外の分野ではなかなか見出すことができるものではありません。それに，行使するはずのない権利を創設するために，手間暇かけて金かけてロビー活動を行うって，普通に考えてあり得ないでしょう。

　さらにいえば，テレビ局が証拠保全の申立を行って私たちのパソコンのハードディスクの中身を洗いざらい持って行って，何か面白そうなデータがあったら，適当に報道部門で使わないとの保証は一切ありません。私のような職業であれば，依頼者との守秘義務を果たすためには，弁護士としての仕事の一環として文書を作成するのに用いるパソコンではインターネットに接続できないようにすることが必要になるかもしれません。だって，インターネットに接続しているパソコンは，常に違法サイトからのダウンロード行為に用いられる可能性を否定しがたいので，テレビ局による証拠保全の対象となりうるからです。

　証拠保全の結果，そのテレビ局が権利を有する著作物の複製物が見つからなかったり，見つかっても「情を知って」の要件を満たすとの立証ができなくて，結果，複製権侵害の存在を立証できなかったとしても，マスメディアとしては，特定の人物が使用しているパソコンのハードディスクの中身を丸ごと検証できるというのはとてもおいしい話ということになります。実際，私がテレビ局の人間であれば，スキャンダル等の焦点となっている人物について，「自分たちの放送を違法サイトからダウンロードしている虞がある」として証拠保全の申立をして，その使用しているパソコンに蔵置されているデータを丸ごとコピーして解析し，スキャンダルに結びつくデータが見つかったらこれを報道（ワイドショーを含む）に流すことの魅力に抗しうるだろうかと考えると自信がありません。ダウンローダーから数十万円程度の損害賠償金を受領するより，証拠保全の過程でつかんだスキャンダルネタで報道番組の視聴率を１％上げた方がよくよくテレビ局の利益になるわけですし。

まねきＴＶ事件高裁判決（速報）

　まねきＴＶ事件について，本日，知財高裁にて，控訴を棄却する旨の判決が下されました。

12月9日のJASRACシンポ

　日本音楽著作権協会（JASRAC）が12月9日に開いたシンポジウムの様子がITmediaで取り上げられるや，ネット上では様々な批判を声が上げられているようです。パネリストは個々的には正しいことをいっているようなのですが，それを間違った文脈に結びつけてしまうので，全体としておかしな議論になってしまっているようです。

　まず，モデレータの安念潤司教授の

厳しい状況にあると、人は起死回生の魔法を求めたがる

とのご発言は，正規商品をCCCD形式にしたり，違法にアップロードされた音楽等ファイルの私的使用目的の複製を違法とするようロビー活動したりしている人に向けられた言葉であるならば，まさにその通りといわざるを得ません。

　砂川浩慶准教授の

テレビ番組制作会社では離職率の高さが問題になっているという。仕事を任せられる5年目くらいの中堅社員が少なく、「新しいものを作りだそうという土壌が生み出せていない」

という発言と，菅原常務理事の

タダと言っているコンテンツは実はタダではない。ユーザーは通信料は払っている。従来からものには流通コストが含まれていた。流通コストとコンテンツにかかるコストを整理して認識する必要がある

という発言とを組み合わせれば，コンテンツを作成しているテレビ番組制作会社と，これを放送波等を用いて流通させている放送事業者との利益バランスを見直すことが肝要だという結論を導くことができるのではないかという気がします。「あるある大辞典」のときでも分かったことですが，「テレビ番組制作会社では離職率の高さ」の主たる原因の一つと思われる「テレビ番組制作会社の給与水準の低さ」は，YouTube等の動画投稿サイトやP2P File Sharing等による視聴率の低下云々ということではなく，テレビ番組制作会社が制作したテレビ番組についてスポンサーが支払ったスポンサー料がテレビ局その他に次々とかすめ取られて実際に番組を製作している現場に殆ど降りてこないことに起因しているわけです。

　堀義貴社長の

過去の番組のネット配信には賛成だが「お金を払いたくないと言っている人がいるようであれば産業にならない」と指摘し、過去に作ったコンテンツにも対価が支払われ、十分に仕事が成り立つと分かれば、制作者は将来に向けて作品を作る意欲がわくだろう

についても，だから，テレビ制作会社等が制作したテレビ番組を死蔵させることは許されない，その番組を制作した会社がiTunes Store等でそれをオンライン販売することにより幾ばくかの利益を得たいと希望するのであれば，テレビ局はこれを拒むべきではないという結論に至るのであれば誠にその通りです。

　この点，岸博幸教授は，個々的に見ても正しくないことをいうので，期待を裏切りません。

「ネット法で著作権者の権利制限をするならば、権利制限せざるを得ない公益性がなければならないはず。立法論から言っておかしい

とのことですが，著作物等の文化の所産を全国の津々浦々に流通させてわが国の文化の発展に寄与させるということが著作権法の究極目的である以上，著作権法が却って著作物等の流通を阻害する場合に一定の権利制限を設けてその流通を促進することは，まさに公益性があるというより他ありません。

「海賊」という言葉

　著作物の複製物を違法に作成して市場に流通させる行為を「海賊」行為と表現するのは，やはり違和感はあります。「海賊」という言葉に含まれる，武器等を用いた有形力の行使又はその威嚇という要素が，違法複製物流通行為にはないからです。

　もちろん，「倭寇」に代表される歴史上の「海賊」は，必ずしも武力で他人の商品を奪ってばかりいたわけではなく，「御朱印船」に代表される，商品流通の独占又は寡占を保護する法制度に反して，商品の流通を担っていたのであって，それは，消費者のみならず，生産者の利益にもなっていたという深遠なニュアンスを含めて「海賊」という表現を用いているのだという反論はあり得るのかもしれません。しかし，それはそれで一般の人にはわかりにくすぎます。

　「海賊」というと，「直ちに取り締まらなければならないもの」というイメージが持たれがちですが，「海賊」の職務のうち「私貿易」に関していえば，現代ではむしろ，取り締まられるどころか大いに奨励されるべきものとされています。「マスメディア」という交易ルートが一部の事業者に押さえられ，著作隣接権や，著作権のテレビ局等の流通業者による囲い込み等のもとで著作物たる商品の正規ルートでの流通が阻害されている現状においては，現在の「海賊」たちもまた，「私貿易」の担い手という側面がないわけではありません。

　著作権法の黎明期にロビー活動力が強かったという理由で著作隣接権を確保しているレコード製作者や放送事業者の著作隣接権が将来の条約・法令の改正等により消滅した暁には，現在「海賊」行為と呼ばれている著作物等の私的流通行為のいくつかは，取り締まられるべきどころか，むしろ大いに奨励されるべき行為として位置づけられるかもしれません。

日本法透明化プロジェクトのシンポジウムでの発言の趣旨

　今日のシンポジウムで言いたかったことの前半は概ねこんな感じの内容です（まあ，シンポジウムですから，予定通りに全て語れるわけでもないのですが。）。

---

　著作権法には表現活動に対する規制立法という側面があります。新たなコンテンツを創作して発表するというのももちろん表現活動ですが，他人が創作したコンテンツを配布するのも表現活動ですし（政治的なビラ配りを考えていただければわかりやすいと思います。），また，表現の自由の１カテゴリーとして「知る権利」を認める通説的な考え方に従えば，他人が創作したコンテンツを「知る」こともまた「表現活動」として憲法第２１条による保護の対象となります。それ故，著作権法という表現活動規制立法が表現の自由を不当に制限する違憲なものとならないようにするために，著作権等に一定の制限を加えることは，憲法上の要請であり，国際人権規約Ｂ規約上の要請でもあるといえます。

　このことから，立法府においては，表現の自由に対する不当な制限とならないように適切な著作権等の制限規定を設けておくことが求められるとともに，司法府においては，著作権法の諸規定を合憲的に解釈したり，一般条項を活用したりするなどして，表現の自由を不当に制限しないような著作権法の解釈・運用をしていくことが求められます。この，著作権法が表現の自由を不当に制約することを回避するための一般法理を「フェアユース」と呼ぶのであれば，それは現行法の下で特別な立法を要せずして裁判所が援用することは可能な（といいますか，むしろ望ましい）のでしょうし，それを「一般条項」という形で明文化することはさらに望ましいと言うことになろうかと思います。

　さて，著作権法による表現規制は，概ね，表現内容に対する規制と，表現の方法に対する規制とに分かれると思います。多くの場合，既存の著作物等と同じ表現を用いなければ想定した内容を表現できないということではないので，「表現の方法に対する規制」ということになると思いますが，翻案とか，引用とかという領域では，特定の既存著作物に用いられた特定の表現を組み入れること自体が「表現内容」の中核をなす場合がありますので，この場合は，さらに「表現内容に対する規制」という側面が強くなっていくこともあろうかと思います。

　表現方法に関する規制については，憲法学説的には，「立法目的は正当であっても，規制手段について，立法目的を達成するために『より制限的でない他の選びうる手段』を利用することが可能であると判断される場合には，当該規制立法を違憲とする，いわゆるＬＲＡの原則が広く支持されていますが，最高裁判所は，いわゆる猿払事件の大法廷判決以来，「合理的関連性」基準を用いているとされています。

　これによれば，表現行為の時・場所・方法の規制は，①　禁止の目的、②　この目的と禁止される表現行為との関連性、③　表現行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の三点から検討して，当該表現行為を規制することが「合理的で必要やむをえない限度にとどまる」と認められるときには，憲法上許容されるということになります。では，これを著作権法による表現行為の規制に当てはめてみるとどうなるでしょうか。

　まず，著作権法による表現規制の目的をどう捉えるかですが，古典的なインセンティブ論を言い換えるとすると，著作権法による表現規制の目的は，「著作物の創作・流通に資本を投下しない競業者を排除することによって投下資本回収可能性の維持し，もって資本投下を奨励する」ことにあるということになろうかと思います。以下は，ある特定の行為を禁止することとこの目的との関連性があるのか，あるとすればどの程度の関連性があるのか，そして，その行為を当該行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡が取れているのかということを勘案して，著作権法により当該表現行為を禁止することが「合理的で必要やむをえない限度にとどまる」と認めらるかを検討していくことになります。

　例えば， ある企業の総務部において，テレビのニュース番組等で自社がどのように取り上げられているのかをチェックするために，全てのニュース番組を会社が購入し本社の総務部内に設置されている家庭用ビデオ機器で録画する行為を考えてみましょう。これは，企業内での複製は企業内の少人数かつ閉鎖的領域内で使用する目的でなされたとしても著作権法３０条１項の適用を受けないとする多数説に従った場合には，複製権侵害行為ということになります。しかし，このような企業内録画というのは，テレビ局等が提供している正規商品では代替できず，従ってテレビ局等の商品・サービスとは競合関係に立ちません。従って，著作権法によってこのような録画行為を規制することは，規制目的との間に合理的な関係がないので許されないということになろうかと思います。その結論を導く論理としては，著作権法３０条１項を，企業内複製であっても権利者の提供する正規商品等と競合しない複製については適用されるように合憲的な解釈を行うか，または，そのような複製は著作物の公正な利用にあたるから複製権侵害とはならないとするか，表現の自由を不当に制限する態様での複製権の行使は権利の濫用に当たると解釈するかは，理論的な枠組みの問題ということになります。

　また，東京キー局の放送を受信してインターネットを介して同時再送信する場合を考えてみましょう。これが，関東広域圏内に限り同時再送信する場合，本来その放送が届くべき人にその放送を届けているだけですから，テレビ局の投下資本回収可能性を何ら損なっていないのであり，仮に再送信事業者に営利目的が認められるなどの理由でこれを規制することがあれば，憲法適合性が問題となっていきます。他方，関東広域圏外へも同時再送信する場合には，①　これを禁止することとテレビ局の投下資本回収可能性の維持との間に関連性がどのくらいあるのか，そして，②　これを禁止することにより得られる利益（正直よく分からないのですが）と，禁止することにより失われる利益（東京キー局の放送を関東広域圏内居住者と同時に視聴できるということは，情報の地域格差を解消するという利益があります。）との均衡等を勘案して，その憲法適合性を判断するということになります。

　今日の小島先生のレポートでは，「著作権の制限規定は厳格に解釈しなければならない」とのテーゼ自体の妥当性が問われました。しかし，著作権の制限規定を拡張的に解釈することにより著作権法が表現行為を不当に規制することを解釈できるのであれば，それを「権利」の方から見て「合憲的限定解釈」と表現するか否かはともかくとして，むしろ好ましいことであって，何ら憚る必要はないということになりそうな気がします。

　なお，表現の方法に対する制限についてＬＲＡの基準を適用できるとすれば，当該行為を差し止めなくとも行為者に権利者への金銭給付を義務づければ投下資本の回収可能性を維持できると裁判所が判断した場合には，差止請求を棄却して，損害賠償義務のみを課したり（宇奈月温泉事件等を考慮すると現行法下でもできる可能性はありますが。），判決をもって強制許諾を命じてしまうということも出来るのかもしれません。まあ，ＬＲＡの基準は我が国の最高裁は採用しないのですから仕方がありません。

レコード業界は鎖国を目指すのか

　相変わらず，エイベックスの岸取締役がおかしなことを言っています。

そのとき、日本はどのような戦略でどの部分を強化していくのか。少なくとも現状の政府のバラバラな取り組みのままでは、惨敗は必至である。個人的には、日本としての新たな戦略が必要であり、その遂行の過程では、プラットフォーム・レイヤーも含めた全く新しい形での“ネット鎖国”的な取り組みも必要ではないかと思っている。今のままでは、ネットは米国の価値観を具現化する場にしかならず、独自のクリエイティビティーを強化して付加価値に昇華させることもできないであろう。

　コンテンツ立国を目指し，むしろコンテンツを我が国の「輸出品」にしようというのであれば，そのコンテンツは世界標準のプラットフォームで流通させざるを得ないのであって，そのときに日本国内だけ独自のプラットフォームを構築してしまえば，日本のコンテンツ企業は，複数のプラットフォームに対応させるために余分なコストを支払わされることになります。それって，日本のコンテンツ企業の国際企業を低下させる方向にむしろ繋がるはずです。欧米人が好みそうな「Japan Cool」的なアーティストを抱えていないエイベックスはそれでよいかもしれませんが，それって国是に反するよねって感じはどうしても否めません。

　っていうか，エイベックス傘下のアーティストって，Myspaceさえろくに開設していないではないですか。私がよく聞くヨーロッパ系のアーティストは普通にMyspaceを設けてそこでシングルカットされた曲やアルバム収録等をフル視聴させたり，YouTube等にＰＶを流してそれをMySpaceからリンク貼ったりして，世界規模で自分たちのコンテンツを売り出そうとしているわけですけど，日本のアーティストでそういうことやろうとしているのって，くるりとかCorneliusとか未だごく少数です。そんなことでどうやって，「独自のクリエイティビティーを強化して付加価値に昇華させる」ことができるのでしょう。外国の優れた作品を日本人が聴けないようにすることで，音楽を聴きたい人は日本人アーティストの作品しか聴けないようにすれば，当面，日本国内の需要だけで食べていけるという算段でしょうか。そのためには，正規には日本国内での流通を許されていない海外アーティストの作品をネットを介して視聴する行為を禁止する必要があり，そのために「ダウンロード違法化」を推し進めようと言うことでしょうか。

　そりゃ，じり貧必至ではないでしょうか。「県境」に守られているローカルテレビ局がいつまで経ってもキー局と互角に戦えるコンテンツを生み出せないでいるのと同様に。

デジタル・ネット時代における知財制度専門調査会報告書案に関する意見

「デジタル・ネット時代における知財制度専門調査会報告書案に関する意見募集」について，下記のとおり意見を提出しました。

---

レコード，放送番組に関する権利の集中は，コンテンツのインターネット上での再利用を促進する上では不十分である。

　「レコードについては、実演家等の権利を集中化させるための特別の法律上の措置はないが、原則として製作段階からその後の利用も含めた契約が行われているため、実演家の権利はレコード製作者に集中されている。また、作詞家、作曲家等の音楽の著作権は、一任型の集中管理が進んでおり、管理事業者を通じた権利処理が可能である。このため、ネット配信に伴う権利処理については大きな問題がない。」（４頁）とあるが，これは事実誤認である。

　レコードについては，大手レコード会社の共同出資に掛かる音楽配信事業者があることもあり，当該事業者と競合関係にある事業者がスムーズに許諾を受けられない傾向が強い（なお，実演家が自らの実演をインターネット上で広く利用してほしいのに，レコード会社がこれを拒んでいることから，実演家とレコード会社との間で訴訟に至った例がある。）。また，日本以外の先進諸国では，商業レコードに収録された楽曲をインターネットラジオ等に用いることが広く行われているが，日本ではそうなっていないが，その最大の要因は，送信楽曲数や広告等収入に応じた使用料でレコード音源のインターネットラジオ上での利用を包括的に許諾する仕組みが日本にはなく，かつ，ほとんどのレコード会社は個別に許諾を取りに行ってもこれに応じないからである。

　このように，レコードについては，インターネット上での二次利用に関しては，レコード会社が障害になっている

　また，「放送番組については、ビデオ化が予定されるドラマなど一部のものを除き、製作段階においてその後の利用も含めた契約はほとんど行われてきていない。また、最近は番組ごとの権利情報の整備が進められているが、過去のものについては、権利情報が整備されていない場合も多い。」（５頁）とあるが，放送番組については，東京キー局の製作した番組を再送信するくらいしか能のない地方地上波放送局を救済するために，インターネットを用いて情報を送信するのに，受信者の範囲を「放送対象地域」に限定しなければならないという本末転倒な状況下に置かれている（例　ＮＴＴぷららの行う地上波デジタル放送再送信サービス）。

　すなわち，著作物等が広く享受されることによる文化の発展を目指して著作物等を日本中の隅々に行き渡させる役目を担う放送事業者に一定の特権を付与したのに，放送事業者を守るために，著作物等の流通が県境で阻害されてしまっているのが実情であって，これは放送事業者に著作隣接権を付与した趣旨からすれば，本末転倒である。

　音楽著作物に関しJASRACが集中管理する体制がそれなりにうまくいっているのはJASRACが自らまたはその出資する会社を介して著作物等を利用して利益を得る事業を行っていないが故に，予め定められた料金を支払うことに合意した上で著作物を利用したいと申し込んできた者に対し中立的にこれを承諾してきたからである。このように権利集中管理システムが功を奏するためには，権利を集中的に管理する者が著作物等の利用を希望する者に対し中立的に許諾を行っていく体制があることが不可欠である。現時点では，レコードにしても，放送番組にしても，自ら又はその出資する会社を介して著作物等を利用して利益を得る事業を行っている者（レコード会社，テレビ局等）が許諾権を集中的に管理しており，それゆえ，適正な利用料を支払って正規に著作物等を二次利用したい者が正規に二次利用できない状況下にある。

　よって，著作物等の（インターネット上での）二次利用等を推し進めるためには，レコード会社やテレビ局が握っている許諾権を中立的な権利集中管理事業者に管理させるか（従わないテレビ局については，「電波の私物化が著しい」として放送免許を取り上げるなどの方法により），条約の許す範囲内で強制許諾制度を導入するなどするべきである。

技術的回避手段が邪な目的で用いられている場合があり，その保護を安易に強化すると，却ってコンテンツの開発の阻害や機器メーカー等による不正な利益の取得に繋がりうる。

　「一方、権利者からは、ネットを通じて大量の違法コピーが行われていること、「マジコン」等の回避装置が若年層を含め一般的に広まっていることなどを背景に、現行制度の対象機器の範囲を見直すべきではないか、また、回避装置の提供行為を刑事罰の対象とすべきではないかなどの意見があった。」（１７頁）との記載がある。しかし，「マジコン」等は，ゲーム機器メーカーと「ライセンス契約」を締結していない中小企業や個人が開発したゲームソフト等をゲーム機で実行するためにも広く使われている。「マジコン」等の製造・販売等が禁止された場合には，ゲーム機メーカーがそのゲーム機で使用できるソフトウェアの内容やその開発者の企業規模等をコントロールできることになり，却ってコンテンツやその開発者の多様性を損なうことになり，さらには学生を含むアマチュアが作品を発表する機会を押しつぶすことにより，次世代のクリエイターが育つ土壌を失わせることになる。

　従って，アクセスコントロールの回避装置についての規制を強化する場合には，それが機器メーカー等によるコンテンツの支配を強化することにならないような慎重な配慮が必要であり，コンテンツ提供者が機器メーカー等の審査にパスしなければ，あるいは高額のライセンス料を支払わなければ，その提供するコンテンツが当該機器で使用できないとされるようなアクセスコントロールについてはこれを回避する装置の製造・販売等を禁止すべきではない。

　また，地上デジタル放送については，ＮＨＫ等が出資するＢ−ＣＡＳ社のみが提供するＢ−ＣＡＳカードを購入させるために放送波にアクセスコントロールが掛けられるという事態が生じているが，アクセスコントロールの回避装置についての規制を強化する場合には，アクセスコントロールの解除に関する機器や特許等で一儲けを企む事業者（団体）が生まれる危険がある。これは，著作権法によっても不正競争防止法によっても本来正当化されるべきでないものである。従って，アクセスコントロールを適切に回避するための機器等に関しては，機器等の代金・使用料もしくはそこに用いられている特許料等の名目で金銭請求を行い，または，本来義務のないことを行うことを条件とすることを，きっちり禁止することなどが必要である。

L.H.O.O.Q

　前回の中央大学でのゼミの課題として，次のような設問を出しました。

Marcel Duchampが『L.H.O.O.Q.』を製作し，また，『髭を剃られたL.H.O.O.Q.』を公表する行為は，現在の日本で行われたとしたら，犯罪となるでしょうか。

　著作権法第６０条は，

著作物を公衆に提供し、又は提示する者は、その著作物の著作者が存しなくなつた後においても、著作者が存しているとしたならばその著作者人格権の侵害となるべき行為をしてはならない。ただし、その行為の性質及び程度、社会的事情の変動その他によりその行為が当該著作者の意を害しないと認められる場合は、この限りでない。

と規定し，これを受けて著作権法第１２０条は，

第六十条又は第百一条の三の規定に違反した者は、五百万円以下の罰金に処する。

と規定しており，このため，著作権の保護期間をどうするかに関わりなく，著作者の人格的利益は半永久的に保護されるとされています。では，有史以来人類が創作した作品全てについて，現代においても，著作者の人格的利益は保護されているのだろうかということがここでは問題となります。

　加戸・逐条講義等ですと，上記の点を肯定しつつ，起訴便宜主義があるから大丈夫だという話をするのですが，遠い昔に創作された作品についてはこれを改変等しても刑事罰を科せられないような解釈論が何かないだろうかということが問題となります。

　この点についての私の試案は，旧著作権法第４７条が本法施行前に著作権の消滅せざる著作物は本法施行の日より本法の保護を享有すと規定しているのを反対解釈して，旧著作権法施行前に著作権が消滅した著作物についてはその時点で著作者人格権を含めて権利が消滅したと解した上で，現行著作権法附則第2条1項を類推適用して，「現行法施行日以前に消滅している権利については，現行法の施行により復活しない」という部分を著作者人格権についても拡張して，旧著作権法施行時に既に著作権が消滅している著作物については，現行著作権法６０条及び１２０条が適用されない，とするものですが，技巧的にすぎるような気はしなくもありません。

「著作物の利用についてのアンケート調査」に協力してみる。

　文化庁から「著作物の利用についてのアンケート調査　～ ご協力のお願い ～」というのが来ていましたので，早速回答しておきました。

　これは，「文化審議会著作権分科会「過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会中間整理」に関する意見募集の実施に際し、意見を送った個人に対しなされるもので，太田勝造東京大学法学部教授が調査責任者となっているものとのことです。

　個人の著作物についての著作権の保護期間を自由に決められるとしたら，というアンケートについては最短で死後０年という選択肢までしか認めてもらえなかったのは残念でした。もちろん，ベルヌ条約等を改正するか同条約等から脱退する必要があるので現実的ではないのですが，自然人，法人とを問わず，公表後２〜30年くらい保護すれば十分ではないかという気がするものですから（投下資本の回収可能性という点では，それくらいの期間独占権を認めれば十分ですし，人口に膾炙したものについていえば公表後30年も経つと半ばインフラ化してしまうと思いますので。）。

「研究開発における情報利用の円滑化について」についての意見

　「第４節 研究開発における情報利用の円滑化について」についても下記のとおりパブリックコメントを提出しました。

---

　営利目的の有無にかかわらず，研究開発等（商品開発を含む。）の過程における著作物等の利用については，権利制限規定を設けるべきであるし，その過程でなされる改変については，それが公表されるまでは同一性保持権侵害とならないこととすべきである。その理由は下記のとおりである。

　既存の著作物等を利用した作品ないし商品を開発するにあたっては，誰のどの作品のどの部分をどのように利用したら最も効果的かについて試行錯誤がなされるのが通常である。開発部門としては，試作品等を作成する前の段階でその著作権者等に許諾を求めるのは手続が煩雑である。

　他方，当該著作物等の著作権者においては，第三者の研究開発部門等が当該著作物等の全部または一部をそのまま又は改変して試作品等を作成していたとしても，それが公表され市場に供給されるまでは，当該著作物等に係る正規商品の流通を阻害することはない。従って，このような開発段階での著作物等の利用がなされても，当該著作物の著作権者等の経済的権益を害しないので，当該著作権者等にそのような利用を禁止する権利を認める必要はなく，又は，当該権利者等に補償すべき損失も生じない。同様に，試作品等が公表されない限り，当該著作物等により形成される著作者等の社会的評価に変動が生ずることもないので，著作者等に，試作品等の作成過程でなされる著作物等を改変を禁止する権利を認める必要もない。

　実際問題としても，試行錯誤の結果，既存の著作物等のどの部分をどのような形で利用してどのような作品又は商品に仕立て上げたのかが概ね決まってからでなければ，そこでなされる著作物等の改変についての同意を求めにくいし，同意する方もしにくい。

　よって，上記のような法整備が求められる。

「第２節 私的使用目的の複製の見直しについて」についての意見

　「文化審議会著作権分科会「法制問題小委員会平成２０年度・中間まとめ」について，特に「第２節 私的使用目的の複製の見直しについて」について，下記のとおり意見を提出しました。

---

　私的使用目的で違法複製物等から著作物を複製する行為を違法化する法改正は不要であるのみならず，有害である。その理由は下記のとおりである。

　諸外国でも，著作権者等による権利行使の対象となっているのは，Ｐ２Ｐファイル共有システムを用いて違法複製物等をダウンロードした者であって，ダウンロードしたデータファイルを共有フォルダに蔵置していたものである。そして，世界に先駆けて著作物等について送信可能化権を設けている日本法においては，このような者に対しては送信可能化権を行使することが可能である。

　そうではなくて，ダウンロードしたデータファイルを共有フォルダに蔵置していない場合についても著作権者等による権利行使を行いたいとのことであれば，それは世界でもほとんど前例のないことであり，それが認められた場合の弊害はとても大きい。すなわち，その場合，著作権者等の側で被疑侵害者の使用しているコンピュータ内のハードディスク等の中に自分が著作権等を有する楽曲等の複製物が蔵置されていることを証明しなければならないが，そのためには，著作権者等は，第三者が使用しているコンピュータにどのようなデータが蔵置されているのかを検証することが必要となる。そして，それを可能とするためには，自分が著作権等を有する楽曲等が多数違法にアップロードされていることを疎明すれば，任意の第三者を債務者として証拠保全の申立てを行い，その使用しているコンピュータ内のハードディスクの100％物理コピーを入手することがほぼ必須である。従って，上記のような法改正がなされた場合，裁判所は，その立法趣旨に鑑み，現行の民事訴訟法の規定に従い，上記証拠保全手続としてのハードディスクの100％物理コピーを許可する可能性が十分にある（なお，当該第三者が違法にアップロードされた著作物等をダウンロードしていることの疎明は，技術的に困難であるし，それはまさに保全された証拠によって立証しようとする事項であるが故に，要求されないと予想される。）。この場合，当該ハードディスクにて保管しておいたプライバシー情報等は全て著作権者等に知られるところとなり，別の用途に悪用される危険がある（なお，証拠保全で収集した証拠により得た個人情報を他の用途に利活用することを刑事罰をもって禁止する法律は現在存在しないので，民事で慰謝料等を支払っても採算がとれるとなれば，別の用途に悪用される可能性は十分にある。）。

　なお，上記のような法改正が希望される表向きの理由としては，「ファイル交換ソフトによる違法配信からの録音録画については、違法な送信可能化や自動公衆送信を行う者を特定するのが困難な場合があり、送信可能化権や公衆送信権では充分対応できない」ということがあげられている。しかし，上記のような「当てずっぽうで対象を選んでの証拠保全」を行わないとすると，違法な送信可能化や自動公衆送信を行う者を特定するよりも，それらの者からデータの送信を受けた者を特定する方が技術的に困難である（今回の資料の中でも，「仮にそのような法改正がなされた場合に，誰が何をダウンロードしたのかをどのように特定することが予定されているのか」について具体的に示されていないのは残念である。）。

　また，電子掲示板等に投稿する際にだけインターネットにアクセスすれば足り，公衆にＩＰアドレスを晒す必要がない名誉毀損等のケースと異なり，ファイル交換ソフトによる著作物等の違法配信の場合，継続的に自己のＩＰアドレスを公衆に晒す必要があるから，違法な送信可能化や自動公衆送信を行う者を特定するのは，技術的・法的には比較的容易である（日本の著作権等管理団体は，米国やドイツ等の著作権等管理団体と異なり，弁護士費用を惜しんで，違法な送信可能化や自動公衆送信を行う者を特定して権利行使することを怠ってきただけのことである。）。

　また，上記法改正がなされてしまう場合には，いわゆる動画投稿サイトにて，日本では公開されていない海外の作品を視聴したり，民法テレビ局の少ない地域の住民が地元に系列局のないキー局の番組を視聴すること自体が違法とされてしまう等，著作権者等から地理的にブロックされている情報を知ること自体が不法行為とされてしまうのであり，それは国民の知る権利を大いに害することになる。

　なお，「ストリーミングに伴うキャッシュについては、著作権分科会報告書（平成18 年1 月）における一時的固定に関する議論の内容等を踏まえた上で、必要に応じ法改正すれば問題がないと考えられる」との議論があるが，「ＲＡＭへの一時的蓄積は著作権法上の複製にあたるか」という点についてはあたらないとするのが多数説並びに下級審判例ではあったものの，ハードディスクに固定されるキャッシュについては，コンピュータの電源を一度落としても繰り返し利用することが技術的に可能であるが故に「複製」と認定される可能性が高く，上記のような法改正がなされた場合には，著作権者等による情報の地理的分割に活用される危険が十分にあり，そのように活用された場合に，上記情報の地理的分割によって利益を得るのがテレビ局やレコード会社等文化庁と繋がりの深い事業者であるが故に，「複製」の定義に関する法整備が速やかに行われる可能性は低いと思われる。 　

小室哲哉さん逮捕との報道にあたって

　小室哲哉さんが逮捕されたとのニュースがマスコミ各社で報道されています。

　このクラスの商業音楽に関する歌詞・メロディ等の著作権は，作詞家・作曲家→音楽出版社→JASRACというふうに転々譲渡されているのが通常なので，売買の対象とするのであれば，著作権それ自体ではなく，「音楽出版社から著作物使用料の支払いを受ける権利」ではなかったかと思ったりします（小室さんが作詞・作曲したヒット曲約８００曲についての著作物使用料の支払いを（未来永劫）受ける権利が１０億円ならば，そんなに不思議な買い物ではなかったと思いますし。）。

　もっとも，作詞家・作曲家→音楽出版社への著作権譲渡に関して著作権原簿への登録がなされていない場合には，作詞家・作曲家→投資家への著作権譲渡は有効であり，後に著作権譲渡を受けた投資家は，先に著作権原簿への登録を受ければ背信的悪意が認定されない限り音楽出版社に対抗できるので，後から著作権譲渡を受けた投資家の方に譲渡登録を行ってしまえば，とりあえず詐欺罪は成立しなかったのではないかという気がしたりもします。不動産の二重譲渡であれば先行譲受者との関係で横領罪が成立するところですが，譲渡の客体が著作物だと「財物」性に問題がありそうです（詐欺や恐喝と違って，「利益横領」みたいな規定はありません。）し，かといって，二重抵当と同様に背任に持って行けるのかというとそこも何だか辛そうな気がします（まだちゃんと検討していませんが。）。まあ，刑事罰が科されるか否かが微妙だというだけで，先行譲受人に対する損害賠償義務が認められることは確実なので，おすすめできる話ではありませんが。

理論的には違うかもしれないけど

　mohnoさんは，次のように述べています。

「新たなサービスが違法行為に使われる可能性がある」のと「新たなサービスが違法行為を前提にしている」は全く違う。

　しかし，違法な著作権・著作隣接権侵害行為に用いられる可能性があることを知りつつ，これを未然に防止する方法を見いだせないまま，新たなサービスを開始した場合には，「新たなサービスが違法行為を前提にしている」どころか，「新たなサービスは，違法行為に使用されることを目的としている」と認定される十分な虞があります（cf.ファイルローグ事件）。

昔見た覚えのある光景

　「違法にアップロードされた著作物等のダウンロードを今度違法化しようと思うけど，ストリーミング配信は対象とならないから大丈夫」という言い回しって，「レコード輸入権を創設しても，洋楽ＣＤの並行輸入には適用されないから大丈夫」という言い回しを思い起こさせます。

　で，レコード輸入権の時と大きく異なるのは，レコード輸入権の時は反対運動が盛り上がったこともあって日本レコード協会の依田会長（当時）等が洋楽ＣＤの並行輸入の阻止に活用しないことを表明していたし，国会での付帯決議も入ったりしたおかげで，現在でも，洋楽ＣＤの並行輸入を差し止めるためにレコード輸入権が活用されることは概ねないままここまできているわけですが，YouTube等の視聴者に対し権利行使しないということの表明は，権利者サイドの責任ある立場の人たちからは特段表明されていないし，反対運動が盛り上がらないと，「ストリーミング配信については，権利行使しない」ことを要望する旨の国会での付帯決議は入らないだろうということです。

　川瀬室長がいくらストリーミング配信を受信する際に行われるキャッシュの生成は違法化する対象から外すといってみても，JASRACやレコード会社，テレビ局等がこれを無視して，YouTube利用者を相手取って訴訟を提起したとしても，そのこと自体を法的にはもちろん，倫理的にも大して非難することはできません。そして，ハードディスクへのキャッシュ（RAMへの読み込みと異なり，コンピュータの電源を切っても情報は消失にない。）まで「一時的蓄積」にすぎず複製に当たらないとする見解は必ずしも支配的ではありませんから，請求が認容される可能性があります。そのときに，川瀬室長が責任を取って，川瀬室長のご見解を信じて安心してYouTubeを視聴していた人々がJASRAC等に支払わされた賠償金分を保証してくれるとは思われません。

純粋ダウンローダーに権利行使した例が見あたらない

　mohnoさんが「ダウンロード違法化を無力化するには 」というエントリーの中で，

ちなみに「日本は終わりだ。外国に引っ越そう」みたいな話をしている人は、文化審議会の資料を読んでないのかな。違法著作物からの複製について、ドイツでは2003年に違法化されたみたいだし、フランスは（悪名高き？）スリー・ステップ・テストがあるし、そもそもイギリスでは娯楽目的で録画録音を認容する規定がないというし、アメリカのフェアユースにも該当しないだろうし、スペインでも私的複製から除外されているらしいし、カナダもアウトのようだ。違法とされていないのはオランダとオーストリアくらい。

と述べています。

　ただ，かなりの点で外しているように思えてなりません。「スリー・ステップ・テストが導入されている→違法にアップロードされているサイトからのダウンロードは違法」とは必ずしもいえないし（例えば，事実上廃盤になってしまった楽曲や日本国内盤がない楽曲など，正規商品を入手することが困難なデータについては，（海外のサイトなどに）無許諾でアップロードされているデータを日本のユーザーが指摘しよう目的でダウンロードしたところで，「著作物の通常の利用を妨げず，その著作者の正当な利益を不当に害しない」と言えなくもないように思ったりします。），イギリスの場合判例法国なので，「娯楽目的で録画録音を認容する規定がない→娯楽目的の録音録画は著作権侵害」ということにはなりませんし（米国でも，フェアユースは，もともとエクイティ（衡平法）の一カテゴリーとして，判例法として発展してきた（後に，判例法をまとめる形で条文化）したわけですし，実際，英国でも，正規商品たる商用音楽ＣＤを正規ルートで購入して，PC経由で，自分のiPodにリッピングすることは，禁止されていないようです。）。

　また，違法サイトからのダウンロードがフェアユースに当たらないとした連邦高裁の判例として文化庁が紹介する事案というのは，ファイル共有に関する事案であって，我が国の法体系でいえば，法改正などしなくとも，送信可能化権侵害ということで，法的措置を講じうるケースだということです（ファイル共有者約３万人に対し訴訟を提起してきたRIAAですら，ファイル共有を伴わない純粋ダウンローダーをターゲットとした訴訟は提起していません。）。

　しかし，日本の著作権等の権利者団体は，送信可能化も行うダウンローダーを摘発するだけでは不十分だということで，純粋なダウンローダーに対しても権利行使を行いたいとして，違法にアップロードされたファイルを私的使用目的でダウンロードする行為を違法化するように要求しているわけですから，米国よりも，かなり個人のプライバシーに踏み込んだ運用を想定していることは間違いありません。同時にアップローダーでもあるファイル共有者の摘発では飽きたらず，純粋なダウンローダーを探し出して権利行使するとなれば，純粋なダウンローダーのIPアドレスを，データの送受信の一方当事者ではない著作権者等が知る機会はありませんから，違法ファイルのダウンロード行為を行っている蓋然性が高いことを示す特段の資料なしに，任意の個人のパソコンの中身をまるごと押さえて精査するよりありません ^注。
。

　いまのところ，このように個人のプライバシーを大いに侵害することなしには権利行使することができない，純粋ダウンローダーの摘発に踏み切った国があることを私は知りません。文化審議会の思惑通りに法改正がなされれば，純粋ダウンローダーを取り締まるために，一般市民のプライバシー等JASRACとテレビ局にくれてやる，世界で最初の国に日本がなるということです。

注

mohnoさんは「ダウンロード違法化が実現しても、一般市民の情報プライバシー保護には厳重な配慮が必要だ」と言ってはいかんのか？と仰いますが，この法改正自体一般市民をターゲットとしたものですし，一般市民のハードディスクの中にJASRACやテレビ局が著作権等を有する作品の複製物のどれとどれが蔵置されているかを精査するに当たっては，そのハードディスクを丸ごと精査するしかありません。つまり，この改正法により創設された権利を行使する限り，一般市民の情報プライバシー保護に配慮した運用というのはありえません。

何が選挙の争点なのかを決めるのは，私たち主権者たる国民である。

　選挙の争点なんて，政治家が決めるものでも，マスコミが決めるものでも，ましてや田原総一郎が決めるものでもありません。我々有権者が決めるものです。だから，私たち一人一人が地元の候補者に連絡を取り，あるいは各政党にメールを送り，自分たちは，私的ダウンロードの違法化に反対であるとの意思を伝えるとともに，各候補者は，各政党はこの問題にどう対処するのか，確認を取ることは有効です。そのような個々人の行動が積み重なっていくと，この問題は，選挙の争点化していく可能性が出てきます。

　基本的には，私的ダウンロード違法化というのは，立法論としては筋が悪いのです。というのも，違法にアップロードされたデータをダウンロードした者に対しJASRAC又はテレビ局等の権利者が権利行使を認めるためには，JASRACやテレビ局等に，我々市民のパソコンの中身を精査する権限を付与しなければならないからです。すなわち，私的ダウンロード違法化というのは，我々市民の私的領域内で行われている行為を，一部の企業や団体の監視下に置くことで初めて実効性を有するに至るのであり，個々人のプライバシー権を包括的に犠牲にすることなしには成り立たない制度だからです。

　ですから，地元の候補者に対しては，文化庁は，私的使用目的のデータのダウンロード行為を著作権侵害とすることによって，私たちのパソコンの中身をいつでも精査できる権利を，テレビ局と文科省傘下の特殊法人に付与しようとしています。先生は，テレビ局や文科省の役人から私たちのプライバシーを守ってくれるのですか，それともテレビ局等に私たちのプライバシーをくれてやるのですか，とお聞きすればよいのです。

　候補者が地元でタウンミーティング等をやっているようであれば，そこに出席をしてこの点を聞いてみるものよいでしょう。「この法律が成立してしまうと，私が，違法サイトからのダウンロードをしていないとテレビ局にわかってもらうためには，恋人と撮ったムービーなんかを含めて自分のパソコン内の全ての動画ファイルを，テレビ局の人に取り上げられて，精査されないといけないんですよね。しかも，テレビ局等は，そうやって入手した個人情報を，スキャンダル報道等に活用することが自由にできるのですよね。先生は，そんな社会を作ることに賛成なのですか」と聞いてみたらよいのではないかと思うのです。この立法案の問題点の一つは，自分は違法にアップロードされたデータをダウンロードしていなくとも，潔白を証明するためには，自分の保有するパソコン内に蔵置された情報を丸ごとテレビ局に差し出さなければならないのであり，しかも，特定の（隠しておきたい）情報だけは見せないということができないと言うことになります。すなわち，このような立法がなされた暁には，裁判所とテレビ局とが「証拠保全」という形で結びつくことにより，一種のAntinyの機能を果たすことになるのです。

私的ダウンロード行為の違法化について

　津田さんが，

【速報】私的録音録画小委員会にてダウンロード違法化が決定。iPod課金は見送り。

とつぶやいておられたので，自民党，公明党，民主党，社民党の方に，概ね下記のようなメールを送っておきました。共産党は，知り合いが思い浮かばなかったので，共産党のウェブサイトに掲載されているメールアドレスに宛てて，ほぼ同じ内容のメールを送っておきました。

////////////////////////////////////////////////////

　文化審議会の私的録音録画小委員会において，違法にアップロードされた音声または映像をダウンロードする行為を著作権侵害とする旨の法改正を行うことを決定したとの速報が流れてきました。

　そのような法改正がなされた場合，一般市民は，JASRACまたはテレビ局からの証拠保全又は検証物提出命令等により，個人的に使用しているパソコンのハードディスクの中身及び操作ログをがっさりもっていかれた上で，どのような情報をどこから入手したのかを，丸裸にされることになります（「違法にアップロードされているデータ等をダウンロードした疑いがあるとして集められたデータを，JASRACが文科省に引き渡したとしても，JASRACに何ら制裁は加わりません。）。すなわち，政治家やジャーナリストを含めた個人の情報プライバシーは，文科省傘下であるJASRAC及び総務省傘下であるテレビ局の前には，なきに等しいという状況に陥る危険が十分にあります。

　また，そもそも，情報を入手する行為自体を著作権侵害とすることは，国民が知る権利を行使すること自体を違法とするものであって，著作権法がその究極目的とする「文化の発展」の妨げとなるものです（この法案が可決した場合，「著作権」を媒介とした，地域による情報分割が可能となります。）。

　つきましては，総選挙を前にご多忙のこととは存じますが，○○党として，この問題についてどのような方針をとられるご予定なのか，お聞かせいただければ幸いです。

ゼミ面接 in 2008

　昨日は，２００９年度のゼミへの入ゼミ希望者の面接を行ってきました。

　今年は，レポートを提出した入ゼミ希望者が３４人ということで，概ね競争倍率は1.6倍ということになりました。

　著作権法ゼミという関係上，毎年いろいろ一芸に秀でた人が応募してくれるのですが，今年も様々な能力を持った人が応募してくれたので，選ぶ側（面接に関しては，現３年生のゼミ員の意見をとても重視します。）としても選び甲斐があったというものです。

2009年度著作権法ゼミの選抜レポート

　昨日は，中央大学法学部での著作権法ゼミのゼミ員選抜用のレポートの提出期限でした。

　著作権法ゼミですと，例年，ＩＴ系に興味がある学生と，エンターテインメント系に興味がある学生とが併存することになりますので，今年は，選抜用レポートの課題を選択制にしました。

　ちなみに，今年の課題は下記のとおりです。

次の２つのテーマのいずれかを選択して下さい。

1. 仮に、あなたが音楽プロデューサーとして日本のアーティストを海外に売り込むことを命じられた場合、どのアーティストを、どの国や地域で、どのようにしてプロモートしますか。その場合、どのような国その他の諸団体等からどのような支援を受けることが必要または有益ですか。理由も付して具体的に論じて下さい。
2. なぜ日本ではクリエイティブ・コモンズが普及しないのか、具体的に論じて下さい。

　憲法，民法，刑法のような基本科目については，ゼミの議論の前提となる法律知識・法律理解の高低をためすようなレポート課題を出すことが可能ですが，著作権法の場合，２年生の段階で著作権法の知識があることを前提とするわけに行かないので，著作権法が問題となる領域についての知識やセンスを問うようなレポート課題にせざるを得ないなあ，と思っています。

海賊版の図書館への収蔵

　産経新聞によれば，萩原遼さんの著書の海賊版を納入し、貸し出しているのは著作権侵害にあたるとして、東大など８大学と外務省所管の財団法人日韓文化交流基金を相手取り、近く損害賠償を求める訴えを起こすことが判ったとのニュースが話題になっています。

　「公衆送信」云々という部分は萩原さんか産経新聞が勘違いしているだけでしょうからひとまず措くとして，プログラムの著作物以外の著作物については，海賊版の所持者がこれを不特定人に対し展示する行為は特段著作権侵害とならないので，これらの図書館等としては，当該海賊版について館外貸出しの対象としていなければ，損害賠償をしなければならない理由はありません。

　また，仮に館外貸出しの対象としていたとしても，頒布目的の所持が著作権侵害等とみなされるのは，その物が著作権等を侵害する行為により作成された者であるとの「情を知つて」行ったものに限られます。「情を知つて」の意義については，東京地判平成７年10月30日判タ908号69頁は，

著作権侵害を争っている者が、著作権法一一三条一項二号所定の「著作権・・・・・を侵害する行為によって作成された物」であるとの「情を知」るとは、その物を作成した行為が著作権侵害である旨判断した判決が確定したことを知る必要があるものではなく、仮処分決定、未確定の第一審判決等、中間的判断であっても、公権的判断で、その物が著作権を侵害する行為によって作成されたものである旨の判断、あるいは、その物が著作権を侵害する行為によって作成された物であることに直結する判断が示されたことを知れば足りるものと解するのか相当である

と判示しており，問題の「北韓解放直後極秘資料」が萩原さんの「北朝鮮の極秘文書」の複製物or二次的著作物か否かについて争いがある本件においては，この基準が変らない限り，訴訟や保全処分等を行って暫定的な結論を得ることすらしていない段階で「情を知つて」の要件を満たすことは容易ではありません。

　もちろん，上記裁判例は一般的な譲渡権が制定される前のものであり，一般的な譲渡権が制定された現在では，海賊版について譲渡権が消尽していないことを過失により知らずにこれを公衆に譲渡してしまった場合には，不法行為が成立する可能性があります（逆に，複製物の譲渡を受けたときに譲渡権が未だ消尽していないことを過失なくして知らなかった場合には，その後「情を知つて」これを公衆に譲渡したとしても譲渡権侵害とはならないわけですが（著作権法113条の２））。

　しかし，館外貸出しの場合は，譲渡権ではなく，貸与権が問題となりますから，権利の消尽云々は問題とならない反面，無償かつ非営利で行う分には，著作権者の許諾がそもそも不要ですので，過失云々が問題になることはありません。従って，実際上の争点は，館外貸出しを行った図書館等に営利性等を認めることができるのかという点に絞られることになりそうです。

シンポジウム「ここがヘンだよ日本法」

　特定領域研究プロジェクト「日本法の透明化」の一環として，「ここがヘンだよ日本法」というシンポジウムが，11月28日，29日に開催されます。

　私は，28日の午前10時から行われる「著作権法における『間接侵害』と権利制限規定」というセッションでパネリストを務める予定です。

著作権法第２条第１項第７号の２の括弧書きの立法趣旨

　著作権法第2条第1項第7号の2の括弧書きの趣旨について，例えば加戸・逐条講義31ページは，

もともとはコンサートなどで歌手が歌をマイクを通して歌った場合に，前にいる人はその歌手の歌唱（これは第16号の箇所で述べますとおり，「演奏」に該当します。）を聞いていますけれども，後ろにいる人はスピーカーという受信装置を通じて公衆送信を聞いていると言うことになりかねませんが，この場合に公衆送信という概念で押さえるのはおかしかろうということで，少なくとも同一構内で行われている限りは公衆送信という概念をとらないで，演奏という概念で押さえようという観点から，こういう書き方をしたわけでございます。

との記載があります。しかし，現行著作権法が制定される際の国会の議事録はもちろん，現行著作権法の起草に先立つ著作権審議会の分科会の中間報告や最終答申などにも，同一構内か否かで，「演奏」か「公衆送信」かを分けるのだという趣旨の発言はありません。

　現行著作権法制定前において，例えば「有線放送業務の運用の規正に関する法律」が第２条において，

　（定義）
第二条　この法律において「有線放送」とは、左の各号の一に該当するものをいう。
　一　一区域内において公衆によつて直接聴取されることを目的として、放送を受信しこれを有線電気通信設備によつて再送信すること。
　二　一区域内において公衆によつて直接聴取されることを目的として、音声その他の音響を有線電気通信設備によつて送信すること。
　三　道路、広場、公園等公衆の通行し、又は集合する場所において公衆によつて直接聴取されることを目的として、音声その他の音響を有線電気通信設備によつて送信し、又は放送を受信しこれを有線電気通信設備によつて再送信すること。

としつつ，第10条において，

　（適用除外）
第十条　この法律の規定は、左の各号に掲げる有線放送の業務については適用しない。
　一　臨時且つ一時の目的のために行われる有線放送の業務
　二　一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合においては、同一の者の占有に属する区域）において行われる有線放送（第二条第三号に該当するものを除く。）の業務
（以下，略）

と規定されていることに代表されるように，「一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合においては、同一の者の占有に属する区域）において行われる有線放送」については「有線放送」としての規制の対象外とされていたことを踏襲したものと見る方が素直ではないかと思います。その際，同「一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合においては、同一の者の占有に属する区域）において行われる」有線放送については，「公衆送信」には該当するが公衆送信ないし有線放送としての保護・規制を受けないという規定ぶりにするより，そもそも「公衆送信」（及びその一カテゴリーである有線放送）の定義から除外するとした方が，法律の規定の仕方としてわかりやすいので，著作権法第２条において，「公衆送信」の定義規定において，上記括弧書きを付けることにしたと考える方が素直ではないかという気がします。

　ときおり，７号の2の括弧書きの趣旨は，「演奏」等に該当する場合を「公衆送信」から除き重畳適用を避けることにあったのだから，「演奏」等に該当しない場合は括弧書きを適用せず「公衆送信」に該当するものと解すべきだ，みたいな主張がなされることがあるのですが，もし立法者の意思がそのようなものだとするならば，「演奏」等の定義を先に決めた上で，「公衆送信」の定義規定において，「演奏」等に該当するものを除く旨の括弧書きを挿入したのではないかと思います。

　町村先生も，世間では、立法担当者の主観的認識といわゆる立法者意思とを混同している向きが多く、立法担当官が書いた逐条解説を金科玉条のごとく思いこむ人が多い。と仰っていましたが，著作権法の分野では，何が立法者意思なのかを加戸知事の逐条解説に頼るのは結構危険だなあと言えそうです。

私たちは，「加勢大周」の名を忘れることなどできない。

　テレビ局等々は「加勢大周」の痕跡を消し何事もなかったかのように振る舞えるかも知れませんが，知財関係者にとっては，「加勢大周」の名は忘れることができません。

　数年後の学生には，「加勢大周」事件の話をする際に，「加勢大周」の説明からしなければならないかも知れませんね。

プログラム関連について30条の適用除外とすべきという意見に対して

「海賊版DSソフトのダウンロード違法化求める声も〜著作権分科会 」という記事がInternet Watchにアップロードされています。その中に，

　プログラム関連の取り扱いについて弁護士の松田政行氏は、早急に30条の適用除外とすべきと主張した。松田氏は、「ニンテンドーDSのソフトは、これまで推計185万本の違法複製が行われ、被害額は60億円に達したと聞いている」として、経済的損失が大きいことを指摘。こうしたプログラムをアップロードした人だけでなく、ダウンロードなどの複製行為自体も違法とすべきと訴えた。

との記載があります。しかし，「ニンテンドーDSのソフトは、これまで推計185万本の違法複製が行われ、被害額は60億円に達した」と述べている人がいるということから，「プログラム関連の取り扱いについて……、早急に30条の適用除外とすべき」との結論を導くのは困難です。むしろ，「ニンテンドーDS用のソフトがネット上に大量にアップロードされているという状況を何とかしたいと任天堂が考えているのであれば，新人弁護士が大量に余っているので，任天堂は，企業内弁護士を大量雇用するなどして，ニンテンドーDS用のソフトを違法にアップロードしている人々に対し適切に権利行使すべき」というのが筋ではないかと思います。いや，何度も言っていることですけど，ダウンロード行為を違法としたって，ダウンロードした人を摘発して権利行使するのって，アップローダーを摘発して権利行使するより遥かにハードルが高いので，早急な対策としては意味がないと思います。

　もっとも，30条の例外とすべきとする複製行為について「ダウンロードなど」としている点は不気味です。外出先に何枚ものカードを持ち歩くのが面倒くさいとして，マジコンを使って，複数のDS用ソフトを１枚のカードにコピーする行為まで禁止しようということなのでしょうか。その場合は，30条ではなく，47条の２で権利制限されるから大丈夫ということなのでしょうか。

ゼミ合宿 in 2008

　この12日〜14日と，神戸までゼミ合宿に行ってきました。朝方雨が降ったりということはあったものの，基本的には汗ばむほどのよい天気でした。

　昨年ゼミ員の評判がよかったので，今年も競技ディベートをしてもらいました。ただし，去年と違って男女比が1対1ではないので（11対９），男女混交でチーム分けをしてもらいました。

　ちなみに今年のテーマは以下の3つとしました。

テーマ1

著作権法第６５条第４項として

４　第二項の場合において、過半数の持分を有する共有者が、共有者の一人又は数人が正当な理由なくして第二項の合意の成立を妨げたと認めるときは、当該合意の成立を妨げたことにつき正当の理由があることが裁判で確定するまでは、相当と認める額の使用の対価を当該共有者に支払って、共有著作権を行使することができる。ただし、その裁判が確定した場合において、当該共有著作権の行使により当該共有者の受けた損害の額が当該共有者に支払った使用の対価を上回るときは、その差額に年１割の割合による支払後の利息を付してこれを支払わなければならない。相当 と認めて支払った使用の対価に不足があるときも、同様とする。

という条項を挿入し、現在の第４項を、第５項とすることの可否。

テーマ２

著作権法第１０３条の２として、

（裁定による実演等の利用）
第１０３条の２　第９１条第１項に規定する権利を有する者の許諾を得て商業用レコードに複製された実演を送信可能化しようとする送信可能化事業者（業として送信可能化を行う者をいう。）は、第９５条第５項の団体又は第９７条第３項の団体に対しその構成員（当該団体が団体の連合体である場合、当該連合体を構成する団体の構成員を含む。以下、本条において同じ。）が著作隣接権を有する実演又はレコードの送信可能化の許諾につき協議を求めたがその協議が成立せず、又はその協議をすることができないときは、文化庁長官の裁定を受け、かつ、通常の使用料の額に相当するものとして文化庁長官が定める額の補償金を当該団体に支払って、当該団体の構成員が著作隣接権を有する実演又はレコードを送信可能化（公衆送信用記録媒体への複製を含む。以下同じ。）することができる。

という条文を挿入することの可否

テーマ３

著作権法第５０条及び第１０２条の２を削除することの可否

midomi

　iPhone用のアプリケーションですが，「midomi」は面白いです。

　midomiを起動させて，「sing」ボタンを押し，その後で「Tap and Sing or Hum」という部分をタップし，iPhoneに向かって昔聴いたフレーズを口ずさむと，それが誰のどの曲を口ずさんだものか検索してくれます。これを使うと，子供のころテレビかなんかで聴いてメロディは覚えているのだけど，誰の何という曲か思い出せないと言うときに便利です。しかも，検索結果から，iTunes StoreやYouTubeに直接リンクされているので，すぐに視聴したり，購入したりすることが出来ます（日本在住者はできませんが）。

　さっそく，何となくサビの部分だけ覚えているのだけど曲名がわからなかった歌を「midomi」で調べてみたところ，Dennis De Young の「Desert Moon」だとわかって嬉しくなりました（iTunes Store for Japanでも購入できていたら即ダウンロードしていたと思うのですが，それは反実仮想なので，150円使わずに済みました。）。

デジタル・コンテンツ利用促進協議会

　今日は，「デジタル・コンテンツ利用促進協議会」の設立総会＆記念パーティに出席してきました。設立総会から会費5000円で帝国ホテルだよ，ということで，MIAUとの資金力の差は歴然としていました。

　「利用促進協議会」といいつつ，壇上に上がって挨拶を述べるお偉いさんは，中山先生を除けば，川上のコンテンツホルダ側のお方ばかりで，川下のエンドユーザーや川中の流通業者の代表が誰も壇上に登っていないという時点で，「コンテンツ利用促進」という協議会の本旨はどこかに行ってしまうのではないかという危機感をたっぷり抱いてしまいました（民主党の来賓の方も，この数年の民主党の知財関係での活動をネガティブに評価されている方のようで，川内議員らの活躍が如何に多くの市民の支持を得たのかを十分理解されていないようでした。まあ，あの政党は寄り合い所帯で，政策の幅が広いから仕方ないですけど。）。

　自民党の世耕議員と名刺の交換をしながらお話をする機会がありましたので，「東京キー局の放送を日本全国で見ることができないのはおかしいので，私はこれを何とかしようと活動しています」と自己紹介をしたところ，世耕議員もこれに同感の意を示してくれました。東京キー局に対して，まねきＴＶ事件の控訴を取り下げるように働きかけてくれると良いなあ，と思いました。

　あと，会場には，池田先生と，津田さんと，小寺さんが出席されていました（まあ，皆さん，呼ばれて当然の方々なのですが。）。多少お話はされていたようなので，必要なときに共闘できる関係に戻ると良いなあと思いました。

グーグルのブック検索

　先週，グーグルのブック検索を巡る中村彰彦氏とグーグルとの間の紛争について，週刊文春の記者より電話インタビューを受けました。その結果を，週刊文春の９月４日号に掲載していただきました。

　出版社に著作権が譲渡されることが多い米国と異なり，日本においては，書籍・雑誌に関しては，個々の著者に著作権が留保されるのが通常であり，かつ，出版権が設定されることすら希なので，この種のサービスを開始するにあたっては，出版社を相手に権利処理をしてことたれるとするのではなく，作家らが所属している各種団体を通じて作家らを相手に直接権利処理をしないと，なかなかうまくいかないように思います。

　サービス内容自体は，作家たちにとっても悪いものではないので，ちゃんと法務コストを支払って権利処理をすればよいだけの話なのに，何か勿体ない感じはします。

「私的録音録画」なんぞにこだわらなくても

　楠さんが、「払いたい奴だけが追加で私的録音録画補償金を払うってどう？」というエントリーで、

まず従来通り機器に対する上乗せで補償金がある。で、そのままだと機器の振る舞いとしては現行のダビング10と同じ。それからHDレコーダはネットに繋がっている前提で、クレジットカード番号とか入れて毎月いくらかの私的録音録画補償金を支払うことに合意すると、EPNモードに切り替わり、何世代でも自由に複製できるようになって、コンテンツの複製や再生の履歴を記録、ネット経由で送信される。各個人から毎月支払われた補償金は、この複製・再生履歴に基づいて、従前よりも正確に補償金を分配される、みたいな感じ。

と述べています。

　権利者サイドが私的録音録画補償金の延長線のような収入を望んでいるのであれば、私的録音録画の補償なんてみみっちい枠組みではなく、積極的に包括的な録音録画のライセンス料を徴収するという形にすればいいのにと思ったりします。

　もちろん、家庭内でのタイムシフト目的の録音・録画についていえば、そもそも著作権者等の許諾無くしてできるのですから、利用者としてはライセンス料を上乗せされるいわれはありません。しかし、企業内でのタイムシフト目的の録音・録画については、多数説は30条1項の適用を受けないと解していますので、これを録音・録画するには著作権者等の許諾が必要です。しかし、企業活動を行う上でニュース番組その他テレビ番組を録画してタイムシフト視聴するニーズはあるのに、その番組に関し権利を有する全ての著作権者等から個別に事前に複製許諾を受けることは不可能ですし、事後的に許諾を受けることも困難です。

　また、私的使用目的でＭＤやＣＤ−Ｒに複製した楽曲を公衆に直接見せまたは聞かせることは、無償かつ非営利であっても、著作権等の侵害となってしまいます。それに、公衆に直接見せまたは聞かせる目的で楽曲をMDやＣＤ−Ｒに複製する行為はそもそも私的使用目的の複製に当たらないとおそらく判断されます。従って、いろいろなアルバムに収録されている楽曲を1枚のMDやＣＤ−Ｒにまとめて、ストリートでパフォーマンスをするためのＢＧＭに活用する行為は著作権法上は違法です。企業の運動会や町内会の盆踊り等でも、市販のＣＤを、1曲1曲ＣＤを入れ替えるなどして、そのまま再生するならともかく、ＢＧＭを1枚のＣＤ−Ｒ等にまとめた上で再生する行為は、著作権者等の事前の許諾がなければ、無償かつ非営利であっても著作権法上違法です。しかし、事前に複製の許諾を受けると言っても、JASRACの許諾は受けやすいですが、レコード会社や実演家の許諾を受けるのは結構至難の業です。

　そう考えてみると、「このマークのある録画機器を用いれば、オフィスユースであっても、タイムシフト視聴目的のテレビ番組の録画はＯＫ」とか「このマークのあるメディアを用いれば、商業用レコードを複製して公衆の面前で再生することはＯＫ」みたいな形でライセンス料込みの価格で売り出すことには一定の需要があるように思います。といいますか、（多数説によれば）私的使用目的の複製の範疇から外れるものの、個別的に事前に許諾を得ることが不可能または困難であり、かつ、権利者側もこれを探知して取り締まることが困難または費用倒れという類型の複製について、著作権関係権利者諸団体が集まって「物」ごとに事前的包括的許諾をして幾分かの収益に変えてしまおうという発想がなぜ出てこないのか不思議です。

「デジタル・コンテンツの流通の促進」及び「コンテンツ競争力強化のための法制度の在り方」に対する意見

　総務省が，「デジタル・コンテンツの流通の促進」及び「コンテンツ競争力強化のための法制度の在り方」に対する意見募集をしていましたので，下記のとおり意見を出してみました。

---

７頁

意見等

　

私的使用目的の孫コピーを制限するような制御手段は，直ちに廃止すべきである。

理由

　「コピーワンス」であろうが「ダビング10」であろうが，孫コピーを一切許さない現行方式では，携帯型プレイヤー等を介して「ユビキタス」にコンテンツを視聴できる社会は実現しない。

　テレビにおいて放送される番組は，その多くが後にパッケージ化されて販売されることなく終わるのが実情であり，私的使用目的の録画を禁止したからといって，テレビ局や番組出演者等の収入が顕著に増大することは考えがたい（劇場用映画にしても，ＣＭでぶつ切りにされる上に，多くの場合放送時間に合わせて適宜カット等がなされているため，テレビで放送された劇場用映画が録画されたとしても，上記のような不都合がなく，かつ，特典映像等もついているＤＶＤ等の市場を脅かすものではない。）。従って，テレビ放送に関してコピー制御を行うことの必要性自体がそもそもない。

　「クリエイターに対する適正な対価の還元」という点についていえば，インターネット等を介して日本中でその番組が視聴されうること，タイムシフト視聴によりいわゆる視聴率により換算される視聴者数（いわゆるリアルタイム視聴している人の統計上の数）よりも多くの人がその番組を視聴していることを前提に，テレビ局がスポンサーから受ける広告料の引き上げ及びクリエイター等への出演料等の引き上げを図ることにより実現すべきである。その際，転送再生視聴率や，録画再生視聴率が計測できるよう，ＩＴ企業の協力を仰ぐべきである。

３８頁

意見

いわゆる「無反応機」の製造・販売を法的に制限するべきではなく，仮にするとしても，コピー制御等に対応する技術については，何人も，無償かつ無条件ででこれを利用できるようにすべきである。

理由

　いわゆる「無反応機」の製造・販売を法的に制限した場合，コピー制御等に対応する技術のライセンスを恣意的に行うことにより，録画機器等の市場が不当に歪められる危険がある。また，上記技術のライセンスを受けるにあたり，制御されている行為とは直接関係のない行為を強要される危険もある（視聴規制に過ぎないB-CASについて，これと直接関係を有しない「コピー制御に反応させる」ということを飲むことを解除技術のライセンス付与の条件とするがごときである。）。もちろん，それは独占禁止法上問題があるが，ライセンスの付与が恣意的に行われることが立証されて公正取引委員会が排除勧告を行うまでには相当の時間を要するため，これを嫌って，海外のメーカーや国内の新規メーカーが国内市場への参入を躊躇する事態が懸念される。

　また，いわゆる「無反応機」の製造・販売を法的に制限した場合，コピー制御等に対応する技術のライセンスのライセンス料を極めて高額に設定することが考えられる（理論的には，特許権等の保有者の言い値を飲まない限り，録画機器等の製造販売を行い得ないことになる。）。本来クリエイターの権利を保護するために加えられたコピー制御について，上記ライセンス料の製品価格への反映という形で消費者が費用負担をさせられるのは不正義である。

８５頁

意見

　放送コンテンツをインターネット上で広く二次利用できるようにするためには，実演家の権利との関係でいえば，著作権法93条及び94条頼みの現状のライセンス実務をまず改めるべきであり，レコード製作者との関係では，レコードの送信可能化等についても強制許諾制度を導入するなどにより「放送」とされた場合の二次使用料と「送信可能化」とされた場合の許諾料がアンバランスを解消し，又は，放送局からなる団体とレコード会社からなる団体とで協議をして「放送」の場合の二次使用料を引き上げる代わりにテレビ放送を「送信可能化」する場合には合理的な価格でレコード音源の使用を許諾するシステムを構築する（放送局の範囲を限定せず，新規の放送局をその取り決めから排除しないことを条件に独占禁止法の適用除外とする等の支援を国はするに留める）べきである。ただし，放送コンテンツのインターネット上での二次利用は，放送事業者又はその関連会社に限定されるべきではなく，放送事業者が恣意的にライセンスをする場合には，強制許諾制度の導入等も視野に入れるべきである。

理由

　著作権法第92条の2第2項は，実演家としての録音・録画権を有する者の許諾を得て録画された実演については，送信可能化権の対象外とするものと規定されている。従って，放送局は，その番組を製作するにあたって，そのコンテンツを二次使用することを前提に，出演者からその実演についてこれを放送することの許諾のみでなく，複製及び送信可能化することについての許諾も受け，その分のライセンス料を実演家に支払っていれば，そのコンテンツをインターネット上で二次利用することが可能である。すなわち，実演家の権利との関係でいえば，著作権法93条及び94条頼みの現状のライセンス実務をまず改めるべきである。

　テレビ番組でのレコードの使用についても，「放送」とされた場合の二次使用料と「送信可能化」とされた場合の許諾料がアンバランスであることが，放送番組での過剰なレコード音源の使用と，これを送信可能化する場合の権利処理コストの過剰性を呼び込んでいる。レコードの送信可能化等についても強制許諾制度を導入するなどにより上記アンバランスを解消するか，放送局からなる団体とレコード会社からなる団体とで協議をして「放送」の場合の二次使用料を引き上げる代わりにテレビ放送を「送信可能化」する場合には合理的な価格でレコード音源の使用を許諾するシステムを構築する等の施策が必要である。

　録画ネット事件からまねきＴＶ事件に至るまでの近時の訴訟を見る限り，テレビ局は，東京キー局の番組を関東広域圏外の住民が視聴することを忌み嫌っており，放送コンテンツのインターネット上での二次使用を放送事業者又はその関連会社に限定した場合，東京キー局の番組をインターネット上で視聴できるのは関東広域圏内の住民に限定されるようないびつな仕組みができかねない。そのような地方住民の知る権利並びに文化的な発展を阻害するようなシステムを２１世紀に導入すべきではない。

TVブレイクとJASRACの進歩

　JASRACがTVブレイクの運営会社であるジャストオンラインを訴えた件がネット上で話題となっています。

　ITMediaの記事によれば、JASRACは、JASRACの管理楽曲リスト（一般的なリストで、TVブレイク上の侵害動画を指定したものではない）をCD-ROMで送り、ついで、管理楽曲の権利を侵害した動画全般について、削除や未然の投稿防止を含む対策を要請したとのことです。この辺を見ていると、JASRACは、ファイルローグ事件のときから進歩していないような気がします（包括的許諾契約を結びお金を払うという選択肢がある分、ファイルローグのころよりは少しましではありますが。）。

　JASRACの管理楽曲リストを渡されて、管理楽曲の権利を侵害した動画全般について、削除や未然の投稿防止を含む対策をとれと要求されたって、その動画共有サイトにアップロードされている楽曲がJASRACの管理楽曲リストにある楽曲かどうかなんてわからないのだと言うことを何度言ったらわかるのでしょうか。機械的に処理するにせよ、人海戦術を行使するにせよ、JASRACの管理楽曲リストに掲載されている楽曲の歌詞やメロディ等の内容に関する情報がなければ、システム管理者側は、その動画共有サイトにアップロードされている楽曲がJASRACの管理楽曲リストにある楽曲かを知り得ないわけです。

　ファイルローグ事件で裁判所がJASRACを甘やかしてしまったのがよくないのですが、人海戦術では処理できる量が限られている（JASRACの管理楽曲リストに掲載されている楽曲の歌詞やメロディと、その動画共有サイトにアップロードされている楽曲とを比較参照しなければならない分、並びに、その動画共有サイトにアップロードされている楽曲の方はある程度の長さそれを聞かないと、そのメロディも歌詞も把握できない分、誹謗中傷発言の削除よりは手間暇が掛かります。）のは明らかなのですから、管理楽曲の権利を侵害した動画全般について、削除や未然の投稿防止を含む対策をとらせたいのであれば、インターネット上で流通している音声データのうち管理楽曲の権利を侵害したものである可能性が高いものを機械的にピックアップするシステムをJASRACの側で開発し、広くネット企業にタダで使用させればよいだけの話です。そのように「管理楽曲の権利を侵害した動画全般について、削除や未然の投稿防止を含む対策」を容易かつ安価に講じうる体制を整えた後に、なおもそのような対策を講じようとしない企業に対して訴訟を起こすというのであればまだ筋は通りますし、YouTube(Google)のようにそのようなシステムを構築する技術力と資金力を有する企業に対して訴訟を提起するというのであればまだ筋は通りますが、ジャストオンラインのような小さな企業に無理を強いる要求を掲げて訴訟を提起するというのは、弱いものいじめとの感が否めません。

　なお、訴訟の帰趨に関しては、権利侵害コンテンツの割合がどの程度あるのか、当該サイトが投稿者や閲覧者を絞り込む工夫をしていたか、運営会社の経営者が余計なことを口走っていないか、運営会社が具体的な削除要請や発信者情報の開示要請等に誠実に応じてきたかにもよりますし、すでに具体的な削除要請を行っていた部分が却ってJASRACに不利に働く場合もあり得るのですが（ファイルローグ事件の時は、管理会社側が用意したノーティス・アンド・テイクダウン手続を無視しきったことにより、この手続は実効性がないと判断してもらえました。）、まあ、どうなることでしょうか。

ソフトウェア紛争解決センターがADR法に基づく認証を取得

　そういえば，財団法人ソフトウェア情報センターの主宰する「ソフトウェア紛争解決センター」が，7月28日に，裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律（ADR法）に基づく認証を取得していたのですね。

　私も，若輩者ながら，仲裁人・あっせん人候補の一角に加えていただいています。

　よろしければ，お気軽にご利用下さい。

「ネット権」者が許諾義務を負う対象

「「ネット法」の政策提言に関する補足説明」には、

ネット権者は、権利を保有すると同時に、収益の公正な配分を著作者などの権利者に対して行う「法的な」義務を負う。また、インターネット上でのデジタル・コンテンツの流通のための利用は、ネット権者が独占するものではない。ネット権者以外の者も、ネット権者から「許諾」を得て利用でき、その際、ネット権者による恣意的な許諾拒否等は許されず、一定の場合には許諾する義務を負うものとする。

とあります。

　ただ、「許諾義務」を負う対象が、インターネット上での一定のデジタル・コンテンツの流通に関してネット法により新たに付与された利用権及び許諾権に限定されるのか、当該コンテンツに関してネット法によらずにネット権者に帰属する利用権および許諾権を含むのかによって、その想定される運用って全然違ってくる（放送コンテンツについて、そこに含まれている音楽著作物や実演等についてインターネット上での流通を許諾する義務を負わされても、テレビ局が有する当該放送コンテンツについての「映画の著作物」の著作者として有する公衆送信権や放送事業者として有する複製権、送信可能化権等に付き許諾を恣意的に拒絶できるとすれば、その放送コンテンツをネット上で流通させられるのは事実上その放送事業者とその関連会社に限定されるように思います。）ので、その話をゲームラボの連載コラムに書こうかなと思っています。

B-CAS社の計算書類

　B-CAS社のウェブサイトで、同社の計算書類が公開されています。

　これによれば、2008年３月期のカード発行数1668万3000枚に対し、同期の売上高が98億6900万円。つまり、同社に他に収入減がなかったとして、カード１枚あたりの売上高は約５９２円。で、売上原価率が約９１％。これが本当だとすると、B-CASカードを交換する際に徴収される2000〜3000円の交換料っていったい何なのでしょうっていう気になりますね。メーカーには大量供給に代わりに相応の割引をしているであろうとは理解するとしてもですね。

　2006年3月期はカード１枚あたりの売上高が約768円、2007年３月期は約680円ですから年々下がってはいますね。発行カードにおける３波共同カードの割合は、80％→76％→75％ということで、それほど変動していないのですが。

CDもSOLDES

　約１週間ほどフランスに行っていました。

　もともと、この本の関係の企画にあわせて日程を組んだのですが、ちょうどEURO2008の準決勝やSOLDESのシーズンとぶつかったので、普段とは異なる雰囲気が楽しめておもしろかったです。

　ということで、最後にParisのVirgin Mega StoreやFNACに寄ったら、そこでもSOLDESをやっていました。Virginにいたっては、日本のVirginで売れ残った乏しき日本語の帯がついたCDまでJunk品として売っていました。

　そんな中今回私が購入してきたのは、

Mademoiselle K	jamais la paix	12.99€
Alizeé	Psychédélices	21.00€
magalie vaé	magalie vaé	23.30€
Christophe Willem	Tout En Acoustic	25.20€
Fatal Bazooka	T'as Vu	6.99€
BBBrunes	Blonde Comme Moi	10€
Plactiscines	LP1	7€

です。

　何で購入価格まで掲載したのかというと、アーティストの格・人気や発売時期との関係で、このくらい価格差があるのが正常な姿なのだろうなあと思ったからです。

　それにしても、Fatal BazookaのMichaël Younって、"Stach Stach"でお馴染みのthe Bratisla Boysをやっていた人なんですね。

本案でも勝ち

　私は、区民法律相談のために区役所に行っていたので判決言渡期日に出頭していなかったのですが、まねきTV事件は、本案訴訟でも勝訴したようです。

mobile.me

　Apple社は，近々，mobilemeというサービスを始めるのだそうです。しかし，その発表は，少々早すぎたのではないかという気がします。

　といいますのも，モンテネグロの独立に伴って新設された「.me」ドメインのランドラッシュの受付期間が2008年6月9日から同26日までに設定されているからです。

　「mobile.me」ドメインのオークションは凄く盛り上がりそうな気がします。

地上デジタルチューナーの国費による配布を行う前に

　朝日新聞の報道によれば、総務省は、１１年７月２４日までにすべてデジタル化される地上波テレビ放送を視聴するための専用チューナーなどの受信機器を、経済的に購入が厳しい生活保護世帯に現物支給する方針を固めたのだそうです。

　ただ、専用チューナーに必要不可欠なB-CASカードの販売をNHKら放送事業者らが出資するB-CAS社が独占販売している現状で、家電メーカーの尻だけを叩いて「安価」な専用チューナーを納品させても、それは、国費を投入して、B-CAS社を通じてNHK等を焼けぶとらせる結果になるのではないかという気がします。

　そうならないためには、B-CAS方式のスクランブルを少なくとも地上デジタル放送では行わないように放送局に行政指導を行うか、B-CAS方式の受信カードの製造に必要な技術を解放させてそこに市場競争原理を導入させていくことが先なのではないでしょうか。

Googleですら行う妥協をはてなが行わない理由って?

　はてなブックマークの場合、特定のサイト、特定のエントリーについて利用者がブックマークをすると、ブックマークされたエントリー等の一部が切り取られてブックマークページに表示される仕組みになっています。つまり、はてなブックマークは通常ブックマーク元のエントリー等の一部を複製および送信可能化という形で利用しているということができます。

　既存のウェブサイトやエントリーの一部を切り取って送信可能化するという行為自体はGoogle等の検索エンジンでもやっているわけですが、Google等は、ロボットよけのタグを埋め込むことで特定のウェブサイトをその検索サービスの対象外とする余地を各サイトオーナーに与えています。そのことにより、「黙示の許諾」等の主張をしやすい形にしているわけです。

　そういう意味では、はてなブックマークに取り込まれたくないサイトオーナーのためのオプションを用意しないというのは、いかがなものかなあという気がします。もちろん、多くのサイトオーナーは自分のサイトがソーシャルブックマークされることを拒絶したりはしないということで黙示の許諾の存在を推定するのはぎりぎり許されなくはないとは思うのですが、個々のサイトオーナーから、はてなブックマークの対象から外してくれとの明示的な意思を告げられた場合には、黙示の許諾の推定というテクニックは使えないように思います。かといって、「引用」一本でいくのはそれなりに苦しいように思います。

　といいますか、Googleですら行う妥協をはてなが行わない理由って、何かあるのでしょうか。

【追記】

　SiroKuroさんからコメント欄でご指摘をいただきました。

　ただ、標準的なタグの用法を使用しているGoogleですら、「ヘルプセンター」→「ウェブマスター/サイト所有者」→「Google の検索結果にコンテンツが表示されないようにする方法」で必要な情報があることがわかるのに、はてなの場合、「ヘルプ」→「注意事項：はてなブックマークご利用上の注意事項について。ご利用の際は必ずご一読ください。」の中に置いていますから、わかりにくいですね。

　また、noarchieveタグでテキストを表示しないというのはわからなくはないですが、noindexタグははてなブックマーク自体をしてもらいたくない人のために用いるべきタグではないかという気がします。

知的財産権研究会を振り返って

　今日私が知財分野を得意とする弁護士と自称してもとりあえず石を投げられないポジションにいられるのも、一つには、先日１００回記念シンポジウムを行うことができた知的財産権研究会のお陰といえます。

　弁護士に成り立ての頃から中山先生を中心として、田村先生や、熊谷先生等の一流の研究者や、石原先生や出井先生などの第一線の議論を聞き、ときに参加することができたわけですし、事務局側のイソ弁として長らく受付をやったお陰で、名前を覚えていただき、関先生経由でＣＩＰＩＣの研究会に参加させていただいたり、関先生や杉政先生に知財訴訟に誘っていただいたりしたわけですし、最初に論文らしきものを公表させていただいたのも「知的財産権研究」でしたし（最初はＢＢＳ特許並行輸入事件の評釈。）。また、中大の講師にと私を誘って下さった佐藤恵太先生ともこの研究会で知り合ったわけですし、著作権法コンメンタールの企画は、この研究会関係のパーティの際にその場の雰囲気で金井先生と企画して東京布井出版の上野社長の了承を得てしまったわけですし。

必要悪な規制としての著作権における過剰規制

　本日の知的財産権研究会のシンポジウムは、相澤先生の見事な司会ぶりもあり、無事盛況のうちに終わることができました。

　シンポジウムの議事録はいずれレクシスネクシスのサイトにアップロードされると思うのですが、最初の自己紹介のときのために用意しておいた原稿をとりあえずアップロードしておこうと思います（必ずしも、この通りしゃべっているわけではありませんが。）。

---

　私は、いわゆる中古ゲーム訴訟で販売店側の代理人となったり、ファイルローグ事件でハイブリッド型Ｐ２Ｐサービスにおける中央サーバ管理人の代理人となったり、選撮見録訴訟では集合住宅向けのＴＶチューナーカード付きのサーバシステムの開発・販売者の代理人となったり、あるいは、まねきＴＶ事件においてベースステーションを預かるハウジング事業者の代理人となったりしてきました。また、既存のコンテンツを使った、あるいは、既存のコンテンツをユーザーが使用する可能性のある新たな商品やサービスを開発した事業者から、このサービスを市場に投入して大丈夫だろうかというご相談をいただくこともしばしばあります。また、著作権法等の改正に関するパブリックコメント等が募集されたときには、一市民として、これに応募することを最近は自分の責務として課しています。更にいえば、レコード輸入権が創設された際には、１洋楽ファンとしてこれに対する反対運動をかなり精力的に行いました。

　そのような立場から見たときに、著作権法というのは、市民による文化の享受をより豊かに、より便利にするために新たな情報技術を活用しようとする際に、その前に立ちはだかる「壁」ないし「規制」として写るということになります。もちろん、「排他性に乏しい情報財の流通を単純に市場に委ねたときには失敗が生ずるから一種の「必要悪」として国が一定の規制をかけるのだ」という話は理解するのですが、そのことは、投下資本の回収手段の柱となっている正規商品の流通を阻害しない方法での情報財の利用まで国が規制してもよいということまで意味していないように思うのです。

　つまり、「著作物」が、「著作権者」の許諾なくして、あるいは「著作権者」の意図しない方法によって利活用されたというだけでは、著作物を創作しよう、あるいは著作物の創作に対して投資を行おうというインセンティブは本来削がれないはずです。権利者側のご意見を伺っていると、自分たちが権利を有している情報財を用いて利益を得ている人や企業があること自体が創作へのインセンティブを失わせるのだとするものが少なからずあるのですが、経済法である著作権法により保護すべき「インセンティブ」というのは妬み等の感情的なものによって左右される純主観的なものではなく、資本主義的な経済合理性に支えられたものに限定されるのだと思うのです。

　そのような意味でのインセンティブは、新たな利活用方法が出現し普及することで、著作権者が本来予定していた従前の方法では投下資本を回収し難くなっていった場合に初めて削がれていくわけです。そして、そのような事態に至ったときに初めて、そのような新たな利活用方法を、投下資本の回収可能性をある程度高めるのに役立つ限度において、規制することが許されるにすぎないのではないかと思うのです。更にいえば、新たな利活用方法により情報財の効用が高まっているのであれば、これを禁止するのではなく、これによってもたらされた経済的利益の一部を著作権者に還元する方向での規制にとどめた方が、情報財という資源の最適分配には資するわけです。

　そのような観点から見ると、現行の著作権法ないしその運用は、本来の投下資本の回収方法を阻害しないような著作物等の利活用まで禁止してしまっており、いわば過剰規制により資源の最適分配が阻害されている状態にあるように感じています。

とうとう大台に

　私も今日でとうとう40歳の大台に乗ってしまいました。まあ、音楽の話では時代に取り残されていないから良いのですが（perfumeよりチャットモンチーやいきものがかりの方に魅力を感じる分、多少取り残されているのでしょうか。）、でももう今のゼミ生とは20歳近く年の差が離れているわけですから、私が知っている音楽を彼らが知らないのも宜なるかなという気がして少しブルーです（とはいえ、Biz Markieの「Alone Again」の適・違法性を課題として出したときに、元ネタたるRaymond "Gilbert" O'Sullivanの「Alone Again (Naturally)」を皆知らなかったのはどうかとは思いますが。）。

　それはともかく、知的財産権研究会の100回記念シンポジウムはいよいよ明日に迫ってきました。

　先週の著作権法学会で中山先生がフェアユースについてあれだけ力強く語って下さいましたので、明日のシンポジウムでさらに中山先生がフェアユースについてどのようなことを語って下さるのか楽しみです。

　その他、パネリストには、ネット法の提唱者の1人である相澤先生や、BSAの日本担当顧問の石原先生を擁しておりますので、かなり期待していただいて良いのではないかと思っています。

　また、知的財産権研究会での研究報告をまとめた「知的財産権研究」の第５巻も明日付でLexisNexis社発行、雄松堂発売ということで出版されます。こちらでは、私は、まねきＴＶ事件についての評釈を書いております（この研究会では、自分が担当した事件について発表するということが普通に行われているのです。）。明日のシンポジウムに出席される方には無料頒布されますが、そうでない方は書店等でお買い求めいただければ幸いです。

昨日の著作権法学会

　昨日は、日本著作権法学会のシンポジウムに出てきました。

　今回のシンポジウムのテーマは「権利制限」なので、どうしてもフェアユースや、３ステップテスト等のトピックが注目されますが、島並先生が発表された「ルールとスタンダード」のお話も面白かったです。

　ところで、討論の際に私が提出した質問の趣旨は概ね下記のとおりです。

　ベルヌ条約やTRIPs協定、WCT等で定められている「３ステップテスト」というのは、著作権の制限規定を定めることができるのは、(1)著作物の通常の利用を妨げず、かつ、(2)権利者の正当な利益を不当に害しない、(3)特別な場合、に限定されるとするものですが、このうちの１つの要件を欠くとの理由で著作権を制限しない≒一定の表現行為を規制する、ということは表現の自由等の憲法的な価値との関係で問題を生ずることはないのでしょうかとのことです。そして、裁判所が現行著作権法上の著作権の制限に関する規定を３ステップテストを満たす限度で合条約的に制限解釈した場合に、あるいは、３ステップテストのうちの１つを満たさないが故に制限規定を新設しない又は改廃するという選択を立法府が行った場合に、表現の自由等との関係はどうなるのかということです。

　例えば、一般的なフェアユース規定が置かれた後に、著作物の通常の利用を妨げず、かつ、権利者の正当な利益を不当に害することもないような態様で、他人の著作物を利用した表現行為が行われた場合に、当該表現行為については「公共政策上の明確な理由」ないし「他の例外的な状況」から積極的にこれを正当化する事情が見られないとの理由で、合条約的制限解釈により、フェアユース規定の適用を否定し、著作物の通常の利用を妨げず、かつ、権利者の正当な利益を不当に害することもない表現行為を規制することが憲法上許されるのかということです。

It's too late

　角川歴彦さんが次のように述べています。

「視聴者は、テレビ局が送り出す番組表にのっとって番組を視聴することが面倒になってきている。都合のいい時間に都合のいい場所で視聴したい、という要望がYouTubeの利用へと視聴者を走らせた大きな要因であり、YouTubeが短期間で多数のユーザーを獲得できたのは、我々も含め、送りだし側がニーズをとらえきれていなかったから」と分析。「2年前に“見逃しテレビ”を立ち上げていれば、YouTubeは成功しなかったとすら思う」とした。

　「選撮見録」を無理矢理つぶしたのもテレビ局側の敗因の一つですね。「選撮見録」はＣＭカットには対応していなかったし，求められれば録画再生視聴率をはじき出して広告料の上昇への交渉に使っていただくこともできたし，テレビ局側に一定の「分け前」も配分する用意もあったのに（っていいますか，その種の和解を提案していたのに），テレビ局側はゼロ回答だったわけです。でも，選撮見録をつぶしたところで，「見たいテレビ番組に合わせて生活のサイクルを構築する」暮らしに普通の国民は戻れない（特に，購買力のある層ほど戻れない）のだから，「気軽にタイムシフト視聴」を行うシステムをテレビ局側がつぶしにかかれば，別の，よりアングラなシステムに飛びつくか，または，テレビ離れをするかしてしまうことは目に見えていたはずです。

「アナログ放送の方が録画は便利」ではないという印象が強まりかねない社説

　読売新聞の５月１０日付の社説「ダビング１０　メーカーの頑固さ、なぜ？」は，不思議な社説です。

　読売新聞の論説委員は，

アナログ放送の方が録画は便利、という印象が強まりかねない。

と述べています。「〜という印象が強まりかねない」という言葉は通常，「〜」の部分が真実に反する場合に用いられます。従って，上記表現からは，読売新聞の論説委員においては，「アナログ放送の方が録画は便利」ではないと認識していることが伺われます（「アナログ放送の方が録画は便利」であることを認識しつつ，「アナログ放送の方が録画は便利、という印象が強まりかねない」という表現を用いたとすると，読売新聞の論説委員は，国民が真実を知ることに危機意識を抱いているということになりますが，それはメディアとして自殺行為というべきでしょう。）。

　しかし，質的に劣化はするものの順次複製が行えるアナログ放送と，順次複製を行うこと自体ができないデジタル放送とを比較した場合に，前者の方が「録画は便利」ということは客観的な事実といわざるを得ません。「ダビング10」にしても，最初にデジタル放送を録画した媒体から「ムーブ」を含めて１０回コピーを行うことができると言うだけで，そこからの孫コピーはできないわけですから，アナログ放送と比べて「録画が不便」であることは否めません。

　といいますか，本来デジタルデータには，これを順々に複製しても情報の劣化が小さいという特性があるのですが，地上波デジタル放送については，「コピーワンス」技術により，この特性を活かさないことにしたわけですから，「録画」という側面からいえば，地上波デジタルというのは何らのメリットも利用者にもたらさないものであるということができます。

　そもそも，読売新聞社の論説委員は，

デジタル放送のテレビ番組を録画する際の消費者の不満を、軽視してはいないか。

との問いかけをメーカーに対して行っているのですが，それは矛先を間違えているのではないかという気がします。読売新聞社は，

約束を守れなくても責任はない、とメーカー側は言い切れるだろうか。

と述べているのですが，メーカー側が，ダビング１０を実施してもらうことと引き替えにどのような約束をしたというのかが明らかではありません。権利者側が「権利者側は地上デジタル放送の録画ルールの緩和には補償金制度が必須だ」との前提を表明した上でダビング１０の実施に同意したということは，メーカー側が補償金の存続に今後も異を唱えない約束をしたということを意味していません。したがって，守らないことで責任を問われるような「約束」自体がそもそもなかったと見るべきかと思います。

　つまり，この問題は，自分たちが勝手に期待したとおりの行動をメーカー側がとらなかったというだけで，既に決まった合意を保護にしたテレビ局側に問題があるのであり，むしろ，いわば駄々をこねる形になっているテレビ局側を責めるべきです。

　なお，

２０１１年の地上テレビ完全デジタル化の足かせにもなる。

といわれても，2011年までに地上波デジタル受信機への切り替えが進まなくなった場合に最も打撃を被るのは，テレビ局の側だと思うのですが，読売新聞社の論説委員には難しすぎるかもしれませんね。

Yokohamaが聴ける！

　以前のエントリーでご紹介した，Boの「Yokohama」がiTSJにアップロードされています（→）。

　是非ともお聞き下さい。

コピー制御信号を脅しに使うことについて

　朝日新聞の記事によれば，

ｉＰｏｄなどの携帯音楽プレーヤーと、テレビ番組を録画するハードディスク内蔵型レコーダーに「著作権料」の一種を課金する制度改正の骨子案を文化庁がまとめた。８日の文化審議会に提案する。抵抗するメーカーに対し、課金を求める著作権団体が「秘策」で揺さぶりもかける。

とのことです。その秘策とは何かといえば，

　一方、著作権団体の「秘策」は、６月２日から導入する方針の「ダビング１０」の拒否だ。デジタル放送のテレビ番組を自宅のハードディスク内蔵型レコーダーなどに録画した後、ＤＶＤなどに９回複製できる新しい方式だ

とのことのようです。

　しかし，2011年までに地上波アナログを停止させるというのはテレビ局側の事情なのであって，「アナログ波受信からデジタル波受信に切り替えると却って不便になる」状態を継続することにより追い込まれるのはテレビ局側なのではないかという気がしなくもありません。更にいえば，テレビ番組（とりわけ地上波デジタル放送の番組）を録画する機能を有する機器を製造・販売しているわけではない携帯音楽プレイヤー製造会社にとっては，何でそんなもののために払わなくとも良い上納金を払うことに同意しないといけないのかというところではないかという気がします。

　それ以前に，著作権法の平成11年改正の際には，コピー制御信号に対応する機器を製造・販売する義務を負わせないことを前提としておきながら，コピー制御信号に対応させることを事実上メーカーに義務づけるために無料放送である地上波デジタルにスクランブルをかけていることだけでも本来許し難いのに，そのようにして半ば強制的に録画機器に対応させたコピー制御信号を，私的団体による徴収され分配される一種の税金の範囲を拡張することに反対させないための脅しとして用いるというのは許されることではありません。無料放送である地上波デジタルにかけられたスクランブルがこのような邪な目的に活用されるのであれば，議会は直ちに放送法を改正して，地上波デジタルについてスクランブルをかけることを禁止すべきです。スクランブルをかけた上でなければ放送をしたくない事業者は地上波の放送免許を返上していただき，衛星放送等で思う存分スクランブル付の放送をしていただいたらよいのであって，地上波デジタルの放送免許は，そのような上納金を必要としない事業者に交付したらよいことです。

　強いて妥協案を提示するとするならば，ハードディスク内蔵型ビデオレコーダーに限定して私的録音録画補償金の対象とする代わりに，地上波デジタルについてはスクランブルをかけることを禁止するといったところでしょうか。従前B-CAS社に流れていたお金の一部が著作者団体等に流れるということであれば，機器メーカーもエンドユーザーも特段の不利益を被らないので（正確に言うと，有料放送を視聴したいユーザーは多少不利益を被るのですが），それならば検討に値する話ということができます。

管理していない楽曲の分の使用料は受け取るべきではない。

　JASRACに公正取引委員会が立入検査に入った件についての解説は，ゲームラボの連載コラムで記載しました。ここでは，ではJASRACはどうすべきかについて思うところを書くことにします。

　話は簡単で，JASRACが管理していない分については，JASRACは放送使用料をもらうべきではないということです。もともと，放送事業収入の1.5%という放送使用料は，放送で使用される楽曲のほとんどがJASRACの管理著作物を使用していた時代に作られたものですから，JASRAC以外の管理事業者が著作権を管理する楽曲が使用される割合が増大すればするほど，「放送事業収入の1.5%」をJASRACのみが独占的できる正当性がなくなります。

　実際，特定の1週間のサンプリング調査により，または，放送局の使用実態報告書等により，一定数以上放送されたことが明らかな楽曲について，JASRACに著作権を信託譲渡をしていれば，放送事業者が支払った放送使用料の中から印税の支払いを受けることができるのに，JASRACに著作権を信託譲渡していなければ放送事業者が支払った放送使用料の中から印税の支払いを受けることができない（その分は，JASRACまたはJASRACに著作権を信託譲渡している作詞家・作曲家が余分に利益を得る）というのは，不公正ですらあります。

　この問題は，放送に関する包括利用許諾契約のみならず，JASRACが行っている包括利用許諾契約一般について言える（例えば，カラオケ歌唱等）ことなので，公正取引委員会にとやかく言われる前に，文化庁はJASRACに対し，JASRACが管理していない楽曲についての使用料に相当する金額については，包括的利用許諾契約の相手方からこれを受け取らないように行政指導をすべきだと思います。

Gospel With No Lord

　CamilleのGospel With No Lord（→） は，「さすがCamille」というAvant Gardな作品に仕上がっています。

　曲としては，Camilleの囁きから入り，囁きが繰り返されるうちに，その上にCamilleの歌声がかぶさるというものですが，この繰り返される囁きの部分が，ベースの奏でるメロディ及び指ならしとともに，快適にリズムを刻んできます。

　瑕疵は英仏混合であり，「it」を神から授かったのではなく，家族から授かったのだということをしつこいぐらい繰り返して歌います。神から授かったのでなければ何でも良いといわんばかりに，my brother,my sister,my mother and fatherはもちろん，my father in law,my brother in law,my cousin in law,my god father in law，挙げ句の果てにはhamster in lawまで持ち出してきます。歌の歌詞，それもジメジメしていない歌の歌詞にfather in lawなんて言葉が使われるというのはさすがだなあとしみじみ感じました。 Camille (French)/Gospel With No Lord

co.jpドメインを取らない外資系企業は「反日」と受け取られる？

　Ｅ社は，「.co.jp」ドメインをとれないことによって，日本国内で信用を失い，ビジネスに差し支えているという主張を繰り返しています。しかし，いわゆるドットコム企業が，日本国内向けサービスを行うに当たって，「.co.jp」ドメインではなく，「.jp」ドメインを用いていると言うだけで，「日本の風習に従う気のない，信頼の置けない企業」という捉え方をされるものだろうかという疑問があります。

　むしろ汎用ドメインとしての「.jp」ドメインが登録可能となってからは，特に一般顧客向けのサービスサイトは，「.jp」ドメインを用いるというのはかなり一般的になってきたとすら私は認識しているわけですが。

　また，「なぜ，.co.jpドメインではないかいちいち聞かれる」ということをずいぶん問題視されているわけですが「co.jpドメインは先に取られていたから」でも「.jpドメインの方が汎用的ですから」でも道都でも説明できると思うのです。「なぜ，.liドメインなのか」（そもそも.liドメインはどこのドメインなのか）聞かれる弁護士だっているくらいなので，大したことはないと思うのですが。

入手経路不明な他人のID・パスワードの新たな活用方法

　Ａ社がＢというドメイン名を管理するためにＣというドメイン代行取得業者から付与されたID及びパスワードを，厦門にあるＤ社から購入する──これ自体NASDAQ上場企業が行うべきこととは思えません（しかも，その入手経路についてＤ社は回答を拒んだというのであればなおさらです。）が，入手した他人のID及びパスワードの活用方法としてＥ社が選択した方法は斬新です。

　Ｅ社は，このIDとパスワードを用いて，Ｂというドメイン名についての登録情報のうち，「経理担当者」についてのみこっそり改変しておき，Ａ社が保有しているＦというドメイン名についてのドメイン紛争において，Ａ社とＥ社の代表者尋問を行う直前に，Ｂというドメイン名を用いたウェブページにアクセスしようとするとＦ社のウェブサイトにジャンプするように設定を書き換えました。その上で，「Ａ社は，Ｆというドメイン名をこのように譲渡していることからも分かるとおり，他人に転売する目的でドメイン名を取得する事業者である。従って，Ｂというドメイン名についてもＡ社は不正な利益を得る目的でこれを取得したことは明らかである」と主張してきたわけです。すなわち，Ｅ社は，厦門の事業者から入手した，Ｂというドメイン名を管理するためのID及びパスワードを，Ａ社が転売目的でＦというドメイン名を取得したと裁判所に印象づけるために（というか，そのためだけに）活用したということになります。

　私は，厦門の事業者から入手経路が不明な他人のID及びパスワードを購入するというだけで，とても怪しいと感じてしまうのですが，この感覚を裁判所に理解していただけるのかがわかりにくいところです。

　なお，Ａ社がＢというドメイン名を取得した2日後に，Ｅ社はＤ社との間でＢというドメイン名を取得する契約を締結し，Ｄ社はその半月後に，Ｂというドメイン名を管理するためのID・パスワードをＥ社に納入しています。

知的財産権研究会100回記念シンポジウム

　５月３１日に東京国際フォーラムで開かれるシンポジウムに、パネルディスカッションに、パネリストとして出演する予定です。

　私以外のパネリストは、

1. ご存じ、中山信弘先生
2. 最近はワイドショーでもおなじみの相澤英孝先生
3. ＴＭＩ法律事務所の石原修先生

ということで、とても豪華な顔ぶれなので、時間と興味がおありの方々は是非ともご参加下さい。

「知的財産推進計画２００７」の見直しにあたり盛り込むべき政策事項

「「知的財産推進計画２００７」の見直しにあたり盛り込むべき政策事項」についてのパブリックコメントを下記のとおり提出しました。

---

１．映画の著作物の送信可能化とともに実演または音の送信可能化を行う場合には実演家またはレコード製作者の著作隣接権が及ばないようにする（報酬請求権化する。）。

　現行法では、ネット事業者が独自番組を製作して配信する場合には、放送事業者が独自番組を製作して放送する場合と異なり、既存のＣＤ等に収録されている楽曲をＢＧＭとして利用する場合には、レコード製作者の許諾を得ることが必要であり、実際には非現実的な利用料を請求され、その利用を断念せざるを得ないのが現実である。しかし、これでは、ネット事業者は、レコード製作者の許諾を事前に得ずにＢＧＭをふんだんに使用できる放送事業者との競争で不利な立場に置かれることになり、結局、効果的にＢＧＭが用いられた質の高いコンテンツの製作は、事実上、放送免許を握った一部の事業者のみが行えることとなってしまう。

　このような閉塞的な状況を打破し、映像番組の製作者の裾野を広げるためには、ネット事業者が独自番組を製作して配信する際にも、放送事業者が番組を放送する場合と同様に、著作隣接権が制限されるように放送度を整備することが求められる。

２．著作権等管理事業法23条第2項に基づき指定著作権等管理事業者に協議を求めることができる「利用者代表」について、特に、多数の個人による非営利または零細な利用が行われている利用区分においては、利用者が支払った使用料の総額に占めるその直接又は間接の構成員が支払った使用料の額の割合等をもとに「利用者代表」を決めるのではなく、当該利用区分にかかる利用者による投票等を通じて「利用者代表」を選任する手続きを新たに設ける。

　現在の著作権等管理事業法の規定では、「一億総クリエイター」といっても、その大多数を占めるアマチュアクリエイターの実情を、著作権等管理事業者の使用料規程に反映させることができず、その結果、多くのアマチュアクリエイターは、きちんと権利処理をした上で既存のコンテンツを利用して新たなコンテンツを作成することを諦めざるを得ないところに追い込まれてしまう。

　このような状況を打破するためには、アマチュアクリエイターの代表が、著作権等管理事業者に対して、その実情に合致した使用料規程を採用するように協議を申し入れる機会を設けるようにすべきである。

３．特に、相続（遺留分減殺を含む。）によって共有著作物となった場合には、過半数の共有持分権を持つ共有者の合意により当該著作物の利用（第三者への利用許諾を含む。）を行い得ることとする。

　現行著作権法では、共有著作物については、共有者全員の合意がなければこれを利用することができないため、特に相続により著作権が複数人の共有となった場合には、相続人間の感情的なしこりなどから、一部の共有者が当該著作物の利用を頑として拒む場合が少なからずあり、それは、優れたコンテンツの死蔵に繋がっていく。

　従って、少なくとも、相続等によって共有著作物となった場合については、「共有著作権は、その共有者全員の合意によらなければ、行使することができない。」とする著作権法65条2項の規定は改められるべきである。

４　レコードに収録された実演の特定の利用をその実演にかかる実演家の要求にもかかわらずレコード製作者が拒んだ場合には、当該実演家と当該レコード製作者との約定の如何に関わらず、実演家は、何時にても、当該実演と同一の楽曲に関する実演を新たにレコードに収録してこれを利用することができることとする。

　実演家とレコード製作者との間に専属実演家契約が締結されている場合には、その契約中に収録された実演にかかる楽曲については、当該契約期間中はもちろん、契約期間終了後も数年間は、当該楽曲を別途レコード等に収録して利用することを禁止する約定が付されているのが通常である。このため、実演家がある楽曲にかかる実演を例えば音楽配信したくとも、当該実演にかかるレコードのレコード製作者がこれを拒んだときは、当該レコードに収録された実演を音楽配信できないことはもちろん、当該楽曲を新たに実演してこれを収録したものを音楽配信する等も禁止されてしまっている。

　これでは、レコード製作者が当該実演についての音楽配信等を拒んでいる間は、実演家が、自らの実演を広く世界に配信し、その知名度等を高めてそのライブ収入等を増大させる機会が奪われてしまうのであり、知財立国の名が廃るというものである。従って、レコードに収録された実演の特定の利用をその実演にかかる実演家の要求にもかかわらずレコード製作者が拒んだ場合には、実演家には、これに代替する行為を行う権限が法的に認められるべきである。

購買力の旺盛な層を無視したビジネス

　mohnoさんが、「コンテンツの使用許諾を取るには」というエントリーの中で、

きちんとリターンを見せることができれば、けっこういろいろなコンテンツが出てくるんじゃないかと思う（何しろコンテンツホルダーは、みな、金の亡者なんだから:-)）。

と述べています。しかし、公平に利用許諾を行い、これにより正当な報酬を受けることにより得る利益よりも、偏頗に利用許諾を行いこれにより生じた独占的利益の上前をはねる方が、自分たちにはお似合いだ、とコンテンツホルダーが考えたときには、そのようにはなりません。

　mohnoさんは、

たとえば、小倉弁護士が iTunes の品ぞろえが悪くて「日本の有料音楽配信が栄えない」なんて嘆いているけれど、実はジャニーズ以外はすべて「着うたフル」にそろっていたらしい（はてブより）。最近、RIAA のデジタル音楽配信市場の数字をみて驚いたのだが（まだ2006年の数字しか出ていないが）、米国の市場規模は8.78億ドル。対する日本は（2006年で）535億円。人口比/GDP比（約2.5倍）を考えると、ものすごいドル箱（いや円箱）に成長している。だから、こぞってみんなが携帯向けに楽曲を配信したがるのだろう。

と仰っています。が、本来、着うた配信に許諾を与えることと、iTunes等のパソコン向け音楽配信に許諾を与えることとは矛盾しないはずです。といいますか、「配信業者に配信の許諾を与えてこれに対して正当な許諾料の支払いを受ける」というビジネスモデルにおいては、許諾先の配信事業者を絞る理由はあまりありません。しかし、現実にはそうなっていないわけで、それは、レコード会社と、特定の配信業者の資本関係に注目した方が合理的な説明ができるのではないかと思います。

　その結果どういうことが起こっているかというと、携帯のみユーザーよりは平均的な可処分所得の高いパソコンユーザーを、潜在的な顧客から排除することになっているわけです。ミドルクラス以上の、購買力の旺盛な層に届く商品展開をしないでおきながら、「コンテンツをネットに流しても儲からない」みたいな言い方をされても、「なんだかな」としか言いようがないわけです。もちろん、携帯ユーザーは数が多いので「広く浅く」ビジネスだけでよいのであればそれでもよいのでしょうが、そうであるならば、レコード会社として敢えて潜在的顧客としては見限ったパソコンユーザーが非正規市場から音楽データを調達することに目くじらを立てることもないように思うのです。

堀社長の憂鬱

　ホリプロの堀義貴社長のシンポジウム「動画共有サイトに代表される新たな流通と著作権」での一連の発言は、ネットで笑いものにされているようです。

　IT革命の特徴は、潜在的な顧客層の地域的な拡大と、中間業者の排除によるコストの削減ですから、コンテンツ産業がIT革命の利点を活かさないのであれば、これによる収益の増大に繋がらないのは当然のことです。

　例えば、番組制作会社が制作したコンテンツを広告付きのメディアとして広く流通させるには、現時点において、どのような技術を用いるのがベストなのかということを考え、実践してみる。そんな当たり前のことをしてこなかったのが、これまでの日本のコンテンツ産業です。その結果、無駄なお金が地方テレビ局の経営者や従業員の給料へと消えていきます。それは、効率的なコンテンツ流通が行われていれば、クリエイティブ部門に本来回るべきお金だったのにです。

　在京キー局には、地方の系列局を中抜きするチャンスが何度もあったはずです。全国のケーブルテレビ局から在京キー局の放送の同時再送信の許諾の申請があったとき、BSデジタル放送について在京キー局の子会社に放送免許が与えられたとき、そしてブロードバンド回線が普及しIPTVが現実味を帯びてきたときです。しかし、在京キー局は、系列のローカル局に依然として「我が世の春」を味わせるために、これらのチャンスをずっと見送り続けてきました。それどころか、インターネットを利用した番組の配信が著作権法により阻害されないように著作権等を制限する規定を設けようという声が高まったときに、キー局のロビイストたちは、その放送対象地域を越える範囲への自動公衆送信については著作権等の制限を受けることを自ら拒否して見せたわけです。

　その結果、どうなったのかといえば、実際に番組を製作するキー局に集まる広告費が中途半端にしか集まらず、それ故中途半端なレベルのテレビ番組しか制作できなくなりました。では、地方テレビ局に広告費が落ちている結果地方では地域色豊かなコンテンツが制作されているのかというと、関西地区を除けば、悲惨なものです。在京キー局の同時再送信担当者としてはローカル局の数はしばしば不足していますが、その地域に関するコンテンツを競って制作する事業者としては多くの地域で明らかに多すぎます。

　堀社長には、一流のビジネスマンとして、現在のコンテンツビジネスにおいて、どこに無駄があるのかを再検討した上で、なおもテレビ局、とりわけ系列ローカル局とネット事業者をどう取り扱っていくのかを再考していただきたいものです。

WIPOが管理する著作権及び隣接権諸条約の解説並びに著作権及び隣接権用語解説

　ハンガリー著作権評議会会長であり、前WIPO事務局長であるミハイル・フィチョール博士による「WIPOが管理する著作権及び隣接権諸条約の解説並びに著作権及び隣接権用語解説」の日本語版が社団法人著作権情報センターで昨年３月から無償配布されていることを知ったので、早速一部をいただきました。

　フィチョール博士も謝辞で述べるとおり、必ずしもWIPOの立場を反映していない博士自身の見解が追加されているとはいえ、ベルヌ条約やローマ条約、レコード条約、WIPO著作権条約、WIPO隣接権条約の逐条解説については類書がありませんから、貴重な一冊であることは間違いありません。

　また、「著作権及び隣接権用語解説」の部分についても、

「公衆」は、家族の通常の集まり及びその最も親密な知人たち以外の相当多数の人々から成る集団である

という、日本の多数説である「特別な人的結合関係がなければ１人でも公衆」という見解とは真っ向から対立するあたりが面白かったりします。

Culture Firstのウェブが公開

　Culture Firstのホームページが立ち上がったようです。そこでは、

私たちは、流通の拡大ばかりが優先され、作品やコンテンツなどの創作物を単なる「もの」としか見ないわが国の昨今の風潮を改めるべく、文化の担い手として社会に喜びと潤いをもたらす役割を果たしていくことをあらためて表明するとともに、次の３つの行動理念を掲げ、最先端の知財立国として、世界に冠たる「文化＝Culture」が重要視される社会の実現を求めます。

との意見表明がなされています。「文化の担い手」が起草しまたは承認したものとは思えない、空虚で上滑りした文章です。

　しかも、そのための具体的な行動方針として、私的録音録画補償金制度の拡充を求めることしかしていないというあたりが何ともいえません。私的録音録画って、作品やコンテンツの「流通」自体を拡充するものではなく（例えば、私が、購入したCDを、CDコンポに挿入して聴くのではなく、iPodにリッピングして聴くことにしたとして、そのことにより「流通」は拡大していません。）、むしろ、作品等の享受形態を拡充するものです。より正確に言えば、私的録音録画は、作品等を、いつでも、どこでも享受できるという言語著作物については写本の時代から実現できていたことを、音や影像でも実現する手段としてなされているにすぎず、作品等の享受形態の拡充というより、回復といった方がよいかもしれません。

　その上で言えば、経済の発展や情報社会の拡大を目的としたどんな提案や計画も、文化の担い手を犠牲にし進められることのないよう、関係者並びに政府の理解を求めますとのことですが、私が、購入したCDから音楽をリッピングしてiPodで聴くことにより、「文化の担い手」がいかなる意味で犠牲になるというのでしょうか。理解を求めるというのであれば、その前にきちんと説明すべきです。

　また、文化の振興こそが、真の知財立国の実現につながることについて、国民の理解を求めるとともに、その役割を担っていくことを表明しますとのことですが、ハードウェアメーカーの利益の上前をはねなければ振興されない事業なんてものは、「立国」の役には立ちません。知財立国を実現する、すなわち、知的財産によって国家の存立・繁栄を図るというのであれば、私的録音録画補償金などに頼らず、海外に進出して、世界中からお金を集めるくらいのことが必要です。補償金に頼り、補償金の拡充の陳情に明け暮れる事業者の団体がどのくちで「立国」などといえるのか、大いに疑問です。

「ネット法」に関して質問してみました。

「ネット法」について，提唱者の真意をあれこれ詮索しても始まらないので，電子メールで質問してみることにしました。どのような回答がなされるのか楽しみです。

　デジタル・コンテンツ法有識者フォーラム　御中

　私は，弁護士業を営むとともに，大学で著作権法を教えるものです。貴フォーラムが提言された「ネット法」構想に大変興味を抱きましたが，何点か分からない点がありましたので，ご質問させていただきたいと考え，電子メールを差し上げる次第です。

1. 貴フォーラムにおいては，「ネット法」において，著作権等管理事業法第３章，とりわけ第１６条のような規定を置くことを想定されているのでしょうか。
2. そのような規定を置くことを想定されていない場合，「ネット権者」が，自己と一定の資本関係にある事業者に対してのみ許諾を行うことにより当該事業者の収益が増大した結果直接的または間接的に得た利益もまた，権利者に対する分配の対象となるのでしょうか。
   （例えば，レコード製作者Aが，自己がネット権を有する楽曲甲を，AとBが半額ずつ出資して設立した配信会社Cにのみネット配信を許諾した場合，楽曲甲にかかる作詞家，作曲家，実演家等が分配を受ける「収益」とは，CからAに支払われる許諾料のみが対象となるのでしょうか，楽曲甲を配信することによりCが受ける収益の全額または半額も「収益」に含まれるのでしょうか。）。

　ご多忙のこととは存じますが，以上の点につきましてご回答いただければ幸いです。また，「ネット法」構想につきましては同様の疑問をお持ちの方も多いと思いますので，貴フォーラムのご回答を，私のブログ

http://benli.cocolog-nifty.com/

にて公開させていただければ幸いです。

以上

ネット法？

「デジタル・コンテンツ法有識者フォーラム」は17日,

インターネットでの流通に関する権利をネット権者に集中する。原権利者らは、インターネット上の流通については原則として権利行使できなくなるが、代わりにネット権者に対して報酬請求権を持つことになる

としつつ，

ネット権の対象となるコンテンツは当初、インターネット上での流通の要請が大きい映画、放送、音楽の3分野とし、それぞれ映画製作会社、放送事業者、レコード製作者がネット権者となる

とする政策提言をまとめたのだそうです。しかし，従前ネットでのコンテンツ流通を阻んできた事業者に許諾権を与えても，コンテンツのインターネット上での流通は盛んにはならないだろうと思ったりします。例えば，東京キー局で製作され放送されたテレビ番組のインターネット上での流通に関する許諾権をテレビ局に集中させた場合に，徳島県在住者が視聴できるような形で流通させることを許諾してくれるのだろうかというととても疑問だったりします。また，音楽のインターネット上での流通に関する許諾権をレコード製作者に一本化させた場合に，メジャーレコード会社が共同出資して設立した音楽配信会社のライバル会社に許諾してくれるのだろうかというととても疑問だったりします。

　日本におけるデジタルコンテンツの流通を促進するのが狙いなのであれば，単に許諾権を特定の事業者に一本化するだけでは足りず，許諾権を一本化された事業者が，どのネット事業者に対しても，同じ条件で許諾を行うという体制を組む必要があります。といいますか，この提言では，デジタルコンテンツの流通を促進するために，特定のコンテンツに関して他社が有する許諾権を強制的にとりあげてしまおうという話なのですから，映画製作会社、放送事業者、レコード製作者は，本来，自社の競争制限的利益を追及するためにこの許諾権を差別的に行使することは，一種の権利の濫用であって，許されるべきではないはずです。

　「有識者」が集まっていながら，そのことに触れられていないのが残念です。

mixi内の投稿と公表権

　mixi騒動に関して気になったことの一つに、「公表権」についての一般の誤解というのがあります。

　公表権とは、その著作物でまだ公表されていないもの（その同意を得ないで公表された著作物を含む。以下この条において同じ。）を公衆に提供し、又は提示する権利をいいます（著作権法第１８条第１項）。つまり、著作者の同意を得て公表された著作物については、著作者は公表権を行使することはできません。

　従って、mixi内に投稿したコンテンツについて投稿者が公表権を行使しうるかは、この投稿行為が著作権法上の「公表」にあたるのかが問題となります。では、著作権法上の「公表」に関する規定を見てみましょう。

　著作権法第４条第２項は、

　著作物は、第二十三条第一項に規定する権利を有する者又はその許諾を得た者によつて送信可能化された場合には、公表されたものとみなす。

と定めています。そして、「送信可能化」については、著作権法第２条第１項第９号の５で

送信可能化 次のいずれかに掲げる行為により自動公衆送信し得るようにすることをいう。
イ 公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより、その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分（以下この号において「公衆送信用記録媒体」という。）に記録され、又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し、情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え、若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し、又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること。
ロ その公衆送信用記録媒体に情報が記録され、又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動公衆送信装置について、公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線、自動公衆送信装置の始動、送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行われる場合には、当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うこと。

と定義され、ここでいう「自動公衆送信」は、同法第２条第１項第９号の４で

自動公衆送信 公衆送信のうち、公衆からの求めに応じ自動的に行うもの（放送又は有線放送に該当するものを除く。）をいう。

と定義され、さらにここでいう「公衆送信」は、

公衆送信　公衆によつて直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信（電気通信設備で、その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には、同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く。）を行うことをいう。

と定義されています。さらに、ここでいう「公衆」は、同法第２条第３項により、特定かつ多数の者を含むものとするとされています。特定かつ多数の者を含むものとした結果著作権法上の「公衆」とは何を意味することになったのかについては、アプリオリな「公衆」とはなんぞやということとの関係で、「不特定人または多数人」とする見解と、「多数人」とする見解とに分かれます（前者の方が多数説です。）。

　従って、mixiが「閉じた空間」であろうとも、そのコンテンツにアクセスしうる人が「多数人」といえる程のものであった場合には、mixiへの投稿により送信可能化がなされ、著作権法上の「公表」がなされたということになります。なお、何人以上から「多数人」といいうるかは難しい問題ですが、選撮見録事件高裁判決では「２４戸」からサーバにアクセスしうる場合にこれを「送信可能化」を認めています。

　では、マイミクが少ない人は大丈夫かというと、そこがまた難しい話です。すなわち、不特定人については少数（極端な場合１人）であっても「公衆」にあたるという見解が広く支持されており、そのような見解を支持する人々の多くは、何をもって「特定」人とするかについて家族に準ずるほどの高度の個人的結合関係を必要とするという見解である場合が少なくありません（私はそういう考え方には反対なのですが。）。このような見解に立った場合、そのコンテンツにアクセスできる人の数が少ないとしても、コンテンツ投稿者と、これにアクセスすることができる人との間に、家族に準ずるほどの個人的結合関係がない限り、投稿＝送信可能化＝公表ということになり、その時点で公表権を喪失するということになります。

　従って、mixi内の投稿について必ずしも著作者が公表権を行使しうるとはそもそも言えないということになります。

　その後の商売のことを考えると、その投稿者に連絡がつく限りにおいて、投稿者の許諾を改めて得ることなく、その投稿を書籍化するようなことはしないとは思いますが、法的にいうと上記のようなことになろうというお話です。

まねきTV本案訴訟が一段落

　まねきTV事件の本案訴訟の第一審の審理が一段落となり，判決ないし中間判決（損害論の審理は後回しにして，侵害論の審理しかしていないため）の言渡期日が平成20年６月20日と指定されました。

　さて，どうなることやら。

エルマークについて

　日本レコード協会が、「レコード会社との契約によって配信されているレコード（CD）音源や音楽ビデオなどに表示されるマーク」として「エルマーク」なるものを始めたのだそうです。

　とりあえず、発行先一覧のPDFを見てもApple社のiTunes Storeが入っていない時点でいかがなものかという気がします（まさか、あそこは違法サイトではないですよね。）。

　それと、（違法にアップロードされた音楽ファイルを私的使用目的でダウンロードする行為が違法化された暁には）ネット上にアップロードされているファイルをダウンロードするかどうかを考える際には、当該音楽ファイルにかかる楽曲について、誰が著作権を有し、誰が著作隣接権を有しているのか、そして、それら全ての権利者から許諾を得てアップロードされているのか否かを責任を持って表示してくれないと困るのであって、「このサイトにアップロードされているものについては、レコード協会傘下のレコード会社から許諾を得ているはずです」ということを表示してもらってもさほど意味はありません。せいぜい、日本のヒットチャートを賑わせているような国内メジャーレーベルの作品については、エルマークが付いていないサイトからのダウンロードは危ないかもしれないというくらいの話です（しかし、iTunes Storeを取り込めていない時点で、それすら怪しいですが。）。

　さらに日本レコード協会に注文を付けるとすれば、日本レコード協会傘下のレコード会社が日本国内における著作隣接権を有しているレコードについて、誰から許諾を得れば良いのか、許諾の条件はいかなるものかといった情報を提供するデータベースを作って欲しいです。そうすれば、「違法」なアップロードも若干減るのではないか、少なくとも、「禁止的でない条件で利用許諾をする」という運用がほぼ網羅的になされるのであれば、違法アップローダーに対する社会の風当たりはもう少し強くなるのではないかという気がします。

進化するコンテンツビジネスモデルとその収益性・合法性

　３月１７日に、虎ノ門パストラル新館で行われる

ＤＣＡＪコンテンツ知的財産権セミナー
進化するコンテンツビジネスモデルとその収益性・合法性
──　VOCALOID２、初音ミク、ユーザ、UGMサイト、著作権者　──

に、パネリストとして出席することになりました。

　クリプトン・フューチャー・メディア株式会社の伊藤博之社長や、ヤマハ株式会社内で「VOCALOID２」の開発にあたってきた剣持秀紀さんも参加されるので、興味がおありの方は是非ともご参加下さい。

（日本自転車振興会補助事業なので、セミナーについては参加費無料です。）

NHKとB-CASと放送法９条９項

　B-CASを正しく装着しないとNHKの地上波デジタル放送を視聴することができないのだとすると、放送法第９条第９項

協会は、放送受信用機器若しくはその真空管又は部品を認定し、放送受信用機器の修理業者を指定し、その他いかなる名目であつても、無線用機器の製造業者、販売業者及び修理業者の行う業務を規律し、又はこれに干渉するような行為をしてはならない。

とどのように整合するのでしょう。さすがに事務所にも放送法の注釈書は置いていないので、機会を見つけて弁護士会の図書館に調べに行かないと分りません（調べに行っても分からないかもしれませんが。）。

　B-CASカードを正しく装着しなければNHKの放送番組を視聴すること自体ができないということになると、暗号の復号という作業を行うB-CASカードは、放送受信用機器の「部品」という位置づけになるようにも思えてきます。

　法務的にいうと、NHK等が共同出資して設立した（株）B-CASが製造・貸与するカードしか市場に流通させないという時点で、NHKは付け入る隙を与えているなあという気がしてなりません。NHK等の目的からすれば、規格だけをB-CASで定めて、あとはオープンな環境で家電メーカーにカードを作らせれば良いだけなのですから。

【追記】でも、自由にカードを作らせたら、コピー制御に反応しないカードを作るところが出てくるし、コピー制御に反応することを復号方式使用の条件にしたらそれはそれで「干渉」したといわれかねないという気もしてきました。

「版面権」の例に倣う

　著作権審議会（現文化審議会）において最終報告書に本小委員会の結論として、……を著作権法上認めて保護することが必要であるとの意見が大勢を占めた。との記載が盛り込まれたのに報告書に沿った立法がなされなかったことが、過去に存在します。平成２年６月付の「第８小委員会（出版社の保護関係）報告書」で本小委員会の結論として、出版者に固有の権利を著作権法上認めて保護することが必要であるとの意見が大勢を占めた。と報告された「版面権」がそうです。

　これについては、「経団連が反対した」すなわち「いろいろな企業とか、あるいは研究所などでもってこういう自然科学系の雑誌などを大量にコピーして使って」おり、「したがって、そういったところが多額の経費負担をしなければならないということで抵抗」したために立法化が果たせなかったとされています。なお、その際には、「その版面権を主張されると、ある会社が、どの雑誌のどの部分をどのくらいコピーしているかということを調査されることによって、その会社あるいは研究所が何を今現在開発しようとしているのかということがバレてしまう。これは企業秘密なのにバレてしまう」ので困るとして反対がなされたそうです（以上、半田正夫「著作隣接権とは」８３頁（第二東京弁護士会知的財産権法研究会編『エンターテインメントと法律』（商事法務・2005）所収））。

　企業機密と個人のプライバシーと比べたときに、後者は前者より劣ってなどいません。特に、どのような作品を入手し、視聴しているのかということを探知することは、思想・良心の自由とも緊張関係が生じます。だとすれば、「企業秘密の保護」が「版面権」を創設させない理由として有効だった以上は、個人のプライバシーないし思想・良心の自由もまた、私的ダウンロード行為禁止権を創設させない理由として有効に働くはずです。版面権のときは経団連の主張を容れずに版面権の創設に反対した人が、市民の主張を容れずに私的ダウンロード行為禁止権の創設に邁進したとすれば、その人の価値観は、「経団連＞著作権関連団体＞一般市民」というものであろうと理解することができます（そういう議員さんは、次回の選挙で落としましょう。）。

中山先生の最終講義

　今日は、中山信弘先生の東大での最終講義を聴講してきました。

　私の「ボス弁」であった故伊東正勝弁護士が中山先生と高校・大学の同級生だった縁で、私の事務所が主催する知的財産権研究会に中山先生が中心メンバーとして参加してくださったこともあって、中山先生には、弁護士に成り立ての頃からいろいろとお世話になっておりました。ですから、中山先生の最終講義は何が何でも聴講しなければと思い、「日弁連コンピュータ委員会シンポジウム2008」よりもこちらを選びました。

　教室には、知的財産権法を得意とする研究者や実務家が大挙して入室しており、改めて中山先生の偉大さを思い知った次第です。中山先生の研究の歴史から知的財産権法学の未来に向けてのメッセージを含む集大成的な講義の中で、商業用レコードの還流防止措置の創設についての反対運動の盛り上がりを、知的財産権、とりわけ著作権について「権利を強化すればよい」という従前の流れとは異なる流れを象徴するものとして取り上げてくださったことには、この運動のために相当の時間と労力を費やし、相当の潜在的顧客を捨て去った者としては、光栄の限りといえそうです。

「Culture First」を実現するために（１）

　「Culture First」を実現するための方策を、私たちで考えて提案していくことも必要ではないかと思います。とかく消費者は、「『何でも反対』で対案がない」と批判されがちです。

　例えば、レコード会社とアーティストとの間の専属実演家契約において、公衆送信に用いるために新たに実演を行い媒体に収録させることをレコード会社の許可なく行う条項を盛り込むことを禁止してみてはいかがでしょうか。もともと、レコードに収録されていない実演の流通をコントロールすること自体はレコード製作者の著作隣接権の範囲外であって、それを「契約」で無理矢理コントロールしているに過ぎないのです。そして、この条項のお陰で、各アーティストがウェブ上で自由にプロモーションを行うことができないのですから。

　「Culture First」を呼びかけた著作権関係８７団体の皆様、是非とも、レコード会社に対して、その経済至上主義を改めて、「Culture」の発展を阻害する条項を廃棄するように迫っていただければ幸いです。

日米の権利者団体の活動方向、あるいは志の違い

　「創造のサイクル」を守るために、創作者の収入を増やすためにはどうしたらよいでしょうか。

　米国の脚本家組合は、テレビ局に対し分け前を増やせと要求することにより、創作者の利益を増やすことを目指しました。このために彼らは、ストも辞さない覚悟を決めました（といいますか、実際ストライキ継続中です。）。これに対し、日本の著作権関係団体は、テレビ局に対し分け前を増やせと要求するのではなく、一般市民に対し、私的録音録画補償金という名の上納金をもっとよこせと要求してきました。彼らは、テレビ局とは闘わず、役人を味方につけて、一般消費者と機器メーカーを攻撃することにしました。テレビ局様には強くもの申せない分の鬱憤を、一般消費者と機器メーカー にぶつけているような気がして、その志の低さに感心することしきりです。

　著作権等の権利者団体がまずなすべきことは、テレビ局等と対峙して、標準的な契約条件等を自分たちに有利になるように改善していくことであり、そのためには、その権利者団体の構成員の中でも今なお市場において訴求力のある「超一流」の者たちが率先して闘うことが必要となります（ストライキをにらんだ交渉なんて、超売れっ子たちがこぞって参加しないのであれば、意味をなしませんから。）。例えば、

歌舞伎役者の市川團十郎さんは「改めて、知的財産を財産として、『おたから』と感じなくてはいけない」と話した。

とのことですが、この言葉は、タイムシフトやスペースシフトの範囲内でテレビ番組を録画しているに過ぎない「消費者」に向けて更なる上納金を支払えというために発するのではなく、これを安く買いたたいて巨万の富を楽して築いているテレビ局にこそ向けるべきなのです。

新しい「Culture」を作るのは、「挑戦者の皆さん」と、テレビ等の前の「あなたたち」です。

　「Culture First」キャンペーンに関する一連の記事を読み、一つ気になったことがあります。それは、「コンテンツ」を創作することで「Culture」は完成し、大衆はそれを消費するに過ぎないとの誤解をお持ちの方が少なからずいるのではないかということです。

　いうまでもなく、新たに発見されまたは生み出された、「コンテンツ」とも呼ばれる一連の情報群は、行動様式としてあるいは鑑賞の対象としてその社会の構成員に受け入れられることにより、その社会の「Culture」に組み込まれます。すなわち、一連の情報群を「Culture」たらしめているのは、その情報群の発信者ではなく、それらを「Culture」として受け止める、「消費者」とも呼ばれる、社会の構成員たちです。その意味で、ＮＨＫの爆笑オンエアバトルで司会が〆に新しい笑いを作るのは挑戦者の皆さんと客席の皆さん、そしてテレビの前のあなたたちです。と宣言するのはかなり良いセンスをしています。そうです。新しい「Culture」を作るのは、「挑戦者の皆さん」と、テレビの前の、スクリーンの前の、モニターの前の、スピーカーの前の、あるいはiPod片手にヘッドフォンをした「あなたたち」なのです。

　従って、「Culture First」との標語を、「Culture」の担い手の一端である「発信者」が「Culture」の担い手の一端である「消費者」から更なる財貨の移転を求めるために用いれば、「消費者」の反発を買うのは当然です。何たって、「Culture」を築きあげてきた手柄を「発信者」側で独り占めしようというのですから。

Culture First

　ある情報が「文化」の一端を担うためには、その情報が広く大衆に共有されることが必要となります。狭い領域に囲い込まれた情報は、その社会を構成する人々の共通認識や共通の行動様式に組み込まれないが故に、「文化」の一端を担うことができません。したがって、情報の自由な流通を阻害するものは、その情報が私たちの精神世界を豊かにしてくれる度合いないし蓋然性が高いものであればあるほど、「文化」にとって「敵」であるということができます。

　ITmediaによれば、日本音楽著作権協会（JASRAC）や実演家著作隣接権センター（CPRA）など著作権者側の87団体は1月15日、「文化」の重要性を訴え、「Culture First」の理念とロゴを発表したとのことです。その上で、「文化が経済至上主義の犠牲になっている」とし、経済性にとらわれない文化の重要性をアピールしたとのことです。

　私も、私たちの精神世界を豊かにしてくれる情報が広く大衆に共有されることを阻害する、禁止権中心の著作権制度には問題があると常々思っていたので、「Culture First」という理念には賛同したいと思います。「知財戦略」という考え方自体、我が国の国際競争力を高めるとか、個々の企業の収益を増大させる目的のために、我々の社会が生み出した知的所産を利用しようというものであり、いわば「文化」を「経済至上主義の犠牲」にする政策ということができます。このような近視眼的な考え方が00年代も終盤にさしかかったこの時期に終焉を迎えるのであれば、それは素晴らしいことだと思います。

＜海賊版＞の思想

　最近話題の山田奨治「＜海賊版＞の思想」を読むと、「著作権」という法技術自体が、そのそもそもの発端において、流通業者のギルド的利益の保護と、流通業者を通しての情報統制を目的として生み出されたものなのだなあということを改めて思い起こします。このころから、現実には著者の利益など二の次とされていたというあたり、現代の著作権法にも通ずるところがあって面白いです。

　著作権法は、著作権者による恣意的な運用に対抗する手段を組み込み、その手段を実際に発動させていかなければ、却って情報の流通を阻害し、文化の発展を阻害するシステムになってしまいます。１８世紀のイギリスで既に知られていたこのような著作権法の宿痾を２１世紀の日本で未だに克服できていないというのは、現代の法律家として、忸怩たる思いです。

they don't own this government, we do

オバマ氏の１月３日の演説より。

you have done what the cynics said we couldn't do.

You said the time has come to tell the lobbyists who think their money and their influence speak louder than our voices that they don't own this government, we do; and we are here to take it back.

　これらの言葉を、今この時期だからこそ、la_caussetteではなく、こちらに転載しようと思いました。

「創造のサイクル」を維持するためにテレビ局にできること

広告料収入ベースのストリーム配信の場合、JASRACに支払うべき著作権料は、広告料収入の2.5％が基本です（音楽コンテンツ主体の場合3.5%、スポーツ・ニュース主体の場合1.0%という例外はあるにせよ。）。

　これに対し、地上波テレビ局がJASRACに支払うべき著作権料は、年間包括契約を結んだ場合には、放送事業収入の1.5%です（衛星放送も基本的に一緒。ただし。音楽コンテンツ主体の場合2.25%、スポーツ・ニュース主体の場合0.75%という例外があります。）。

　テレビ局が支払うべき著作権料収入を現状の1.5%から広告料収入ベースのストリーム配信と同じ2.5%に引き上げるとどうなるでしょうか。

　平成１８年度の「放送」からのJASRACの著作権収入が17,010,444（千円）であり、1.5%→2.5%だと66.6...%増ということになりますから、単純計算で、17,010,444（千円）の収入増が見込まれるということになります。

　これだけで、平成12年から平成18年にかけてのレコード・CDからの著作権収入減少分13,497,673（千円）を軽く取り戻してしまいます。したがって、「創造のサイクル」を維持するために著作権者の収入を確保という目的のためには、JASRACは、一般市民に対し闇雲に訴訟を提起して違法サイトから音楽ファイル等をダウンロードしていたことを発見したらその分の著作権使用料相当金の賠償を求めるという非効率的なことをするより、テレビ局等から徴収する著作権料の料率をストリーミング配信と同レベルにする方がよいのではないかと思ったりします。

　例えば、フジテレビ単体の平成18年4月１日〜平成19年３月31日の広告料収入は2916億円であり、JASRACに支払う著作権料を1.5％から2.5%に引き上げても約29億円の負担増となるに過ぎません。同期間のフジテレビの純利益は、約239億円ですから、問題なく負担できる金額です。フジテレビの従業員数は、平成19年３月３１日現在で1423名ですから、この負担増分を従業員の給与を引き下げることにより賄ったとしても１人あたりの負担は約200万円。フジテレビ社員の平均年収は1572万円ですから、約200万円ほど引き下げたところで、まだまだ平均月収100万円以上を維持できているわけです。

　テレビ局の皆様であれば、「創造のサイクル」を維持するために一定の負担増を覚悟することに賛同してくださるのではないかと思いますので、一般市民に負担増を求めるより政治的にも楽なのではないかとも思いますし。